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从2012年开始，商业银行理财直接或通过非银行金融机构、交易平台等间接投资于非标债权资产的业务增长迅速。一些商业银行在业务开展中，通过跨业交易、跨机构合作进行风险资产腾挪或转移，规避了贷款管理和相关监管要求。商业银行由此放大的信贷投放，对冲了国家宏观调控政策及货币政策的力度，给金融业的稳健运行造成了相当程度的不利影响。为了规范商业银行理财产品的发行，有效防范和控制风险，中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）于2013年3月25日下发了《中国银行业监督管理委员会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知(银监发[2013]8号)》（以下简称《8号文件》），对银行理财资金的投向、风险拨备提出了明确要求。
《8号文件》下发后，银行理财产品发行量大幅下降，理财规模严重缩水。以银行为代表的金融股于2013年3月28日大面积下跌，并拖累大盘。2013年3月28日，、、、、及、开盘即逼近跌停。截至收盘，兴业银行和东北证券仍以跌停报收，中信银行、平安银行跌幅都在9%以上。
为了扭转商业银行收益下滑的局面，同时把理财产品的发行纳入规范管理的轨道，使之符合《8号文件》的相关要求，银监会于2013年10月批准了首批100亿元人民币银行理财直接融资工具的发行。
所谓理财直接融资工具（以下简称直融工具），是由商业银行作为发起管理人设立、直接以单一企业的债权融资为资金投向、在指定的登记托管结算机构统一托管、由合格的投资者进行投资交易、在指定渠道进行公开信息披露的标准化投资载体。
直融工具实行单一的资金投向以及更为严格的信息披露管制，使商业银行可以脱离券商资管、信托公司及基金公司等“中间桥梁”，成为直接融资通道中唯一的发行及管理机构。对于投资者来说，直融工具更注重信息透明度，能够帮助投资者在充分了解融资企业以及资金用途的情况下，决定投资行为，判断投资价值。对于商业银行来说，直融工具使得银行直接面对融资企业，独立承担融资风险。截至2013年10月末，共计有14家试点银行在中央国债登记结算有限责任公司（简称“中债登”）的理财直接融资工具综合业务平台正式报价交易。
下面结合我们承办的一期直融工具的发行案例，就商业银行在发行、设立理财直接融资工具过程中的法律实务进行简单的介绍。
根据直融工具设立、发行程序的时间顺序，可以分为初期、中期和后期三个阶段。
在直融工具设立、发行的初期，主要的工作是以融资项目为核心，对融资企业进行尽职调查。主要内容包括：
1、甄别融资企业所属行业、主营业务以及资金投向是否符合国家产业政策及投资导向。“符合国家政策要求、转变经济增长方式和调整经济结构方式的行业。不得投向商业房地产、政府融资平台等行业”，是对融资企业的具体要求。因此，在直融工具设立、发行的初期，银行应当充分了解融资企业所属行业、主营业务以及融资用途（即资金投向）等相关信息。律师应当通过对融资企业的主体资格、治理结构和制度、融资企业关于融资用途的可行性论证报告或者说明/承诺等相关资料的核查，确认融资企业是否符合上述条件。
2、对融资企业的融资项目进行合法性审查。根据《8号文件》的要求，“商业银行应当向理财产品投资人充分披露投资非标准化债权资产情况，包括融资客户和项目名称、剩余融资期限、到期收益分配、交易结构等。理财产品存续期内所投资的非标准化债权资产发生变更或风险状况发生实质性变化的，应在5日内向投资人披露。”单一明确的融资项目、及时充分的信息披露是直融工具区别于其他理财产品的一大特点。融资项目审查的重点在于融资项目的设立及审批程序是否合法、合规，审批手续是否齐全，项目的权利归属是否清晰、明确，是否存在他项权利等情况。为了保证投资者的利益以及信用风险的可控性，银行需要掌握融资项目的真实有效信息，并对风险及时作出判断。
3、按照相关业务操作规则的要求，融资企业还需要提供由具有相应资质的信用评级机构出具的融资主体信用评级报告。如果信用评级未能达到要求，或者为了能够更好的控制风险，银行有权要求融资企业采取增信方式（包括但不限于第三方担保、企业资产抵押）来提高信用等级。在此过程中，对担保人的资格及担保能力审查以及对抵押、质押资产的权属情况审查亦尤为重要。
直融工具设立、发行的中期，是直融工具设立、发行程序最为重要的阶段。这个阶段主要涉及申报材料的起草、第三方中介机构的专业审查以及银行内部风险评估、防范措施的制定等具体工作。
1、除了注册登记材料外，银行需建立的档案材料（因申请主体和管理人不同，以下名称均为简称）包括：《理财直接融资请求书》、《理财直接融资请求确认函》、《注册登记材料摘要》、《理财直接融资合同》《募集说明书》、《法律意见书》、《信用评级报告》、《财务会计报告》、融资情况说明及融资企业近三年的涉诉和违法违规情况说明等。
在上述材料的准备过程中，关注的重点在于融资企业经营范围中是否包含特许经营情况，是否取得所有经营项目内相应的资质证书，融资企业的历史沿革是否合法合规，融资企业股东会、董事会召开是否存在瑕疵，现有董事的任命程序是否存在瑕疵，融资企业的投资及关联交易是否对偿还债务能力产生重大风险，通过财务报表是否表现出财务风险，融资企业及融资项目的资产抵押、质押及担保情况（虽然理财直接融资工具未对融资企业的融资规模进行比例限制，但此项调查将直接影响银行对融资风险的判断）。对于国有独资公司或者国有控股公司，要特别注意审查董事会成员任职资格的合法性以及出资人或者控股股东对融资行为的批复文件的合法性。这些容易被忽视的环节，往往会给融资行为带来一定程度的风险。
应当注意的是，对于融资企业现有资产的权属明细及资产抵押、质押和担保情况的审查中，任何数据的取得均应建立在相关政府职能部门对相关事项作出合法、有效确的认之后，以确保所获得的数据的真实性和有效性，以免在直融工具成功设立后产生不可控的法律风险。特别是对于尽职调查过程中取得的其他中介机构提供的资料（例如《审计报告》），要对其中的资产受限的内容进行必要的、仔细的复核，不要轻信相关数据的准确性。对于尚在办理或者尚存争议的相关事项应当作为融资风险处理。
除上述概况性的风险外，不同的融资企业由于所属行业、所处地域、组织形式等要素的不同，在直融工具发起、设立的过程中还会涉及其他风险，有待今后在实践中进一步总结。
理财直接融资工具的发起和设立需要按照内部业务要求的期限完成首次发行，这意味着设立阶段的结束及工具发行期的开始。此阶段的重点为各个不同阶段、程度的信息披露，以及发起人对资金账户的监管措施。根据银监会的要求应当“务必保证所有信息的准确，各工具发起管理人对工具披露信息的准确完整负责，工具信息披露资料一旦上网对外发布，将不得更改”，银行需要对投资人所获得信息的真实性及完整性负责。为了防范风险，银行除了细化设立阶段的审查程序外，还会在签订融资合同时就信息披露问题做出尽可能明确的权利义务约定，以转嫁或者分散自身风险。目前，各试点银行采用的通行做法，是与融资企业签订《资金监管协议》，通过要求“融资企业披露融资资金涉及项目的相关信息和对融资企业有关账簿和记录进行查阅及检查”的方式，对融资企业使用资金的用途进行必要的监管。
由于此项业务试点开展不足一年，无论是外部监管还是银行内部的业务监管秩序均未健全，诸如工具设立失败后的责任划分；对投资人的损失如何承担；发行期内，融资企业出现重大经营失误时，银行的危机处理机制；融资企业破产的情况下，投资人的权利如何保障等问题，都需要实践中不断完善。
也许理财直接融资工具仅仅是我国市场经济发展过程中一个阶段性的产物，未来会有更为成熟的创新产品予以取代。但正因为其处于整个金融市场的初期发展阶段，它的不完善性、无规则性更应该引起各方的重视。任何一处细小的瑕疵都有可能引发融资风险。目前我国银行业多关注项目可行性，而忽视法律风险及信用风险的行为是不正确的。我们相信，如何有效地防范风险，增强相关风险的可控性，必然是个经久不衰的研究课题，这项工作需要也离不开律师行业的参与。
