我国BOT的立法及其完善

BOT是英文Build-Operate-Transfer. 的缩写，即建设— —运营—— 移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1] BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型投融资方式，具有融资能力强、自有资本需要量小、投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。BOT 方式也将成为今后我国吸引私营企业投资于基础设施建设的重要方式。然而我国尚未形成保障BOT 实施的较为完善的法律环境，因而分析我国BOT 的立法现状及推行BOT 方式存在的法律障碍，制定具有可操作性的法律法规，建立和完善我国调整BOT 方式的法律制度已成为当务之急。 一、我国有关BOT 方式的立法现状 迄今为止，我国调整BOT 方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》（ 以下简称“ 外经贸部的《通知》”）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（ 以下简称“ 联合《通知》”），同时，BOT 项目融资必须符合1995年6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT 项目在内的有关项目融资的问题作出的规定。此外，与BOT 方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规 定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等。这些法律规定基本构成了我国有关BOT 方式的法律保障体系，为我国BOT 项目的运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT 方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT 项目的实施和发展。 （ 一）两《通知》的内容存在冲突 两《通知》有关BOT 方式中应否移转项目所有权问题的内容存在冲突。外经贸部的《通知》将BOT 界定为“ 建设—— 运营—— 移交”的狭义模式，显然认为在BOT 方式中不应包括移转项目的所有权；而联合《通知》第!条则规定，在特许期内项目公司拥 有特许权项目的所有权，显然将BOT 理解为BOOT 模式，认为BOT 方式中应包括移转项目所有权，两部规章内容上的冲突，会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT 方式在我国的良好发展。 （ 二）现行有关公司的法律、法规成为BOT 项目开展的法律障碍 项目公司是运行BOT 的中介，也是法律调整的主要对象。项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项。一般地说，项目公司的自有资本和长期负债之比在1:9和4:6之间，大大低于一般股债比例。[2]而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第-条分别列举四种情况，从7:10到1:3，显然我国BOT 方式股债比例偏高的 特点不能适用上述规定。如果以此为标准设立项目公司，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍。 另外，BOT 方式中采用的“ 授权资本制”与《公司法》的规定相悖。根据《公司法》第!0、!*、!.条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并经法定的验资机构验资并出具证明后方可登记成立，即《公司法》采用的是“ 先出资，后登记”的“ 法定资本制”。而BOT 项目通常的注资操作是，项目投资者在签订特许协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金。这种“ 先登记，后出资”的“ 授权资本制”与《公司法》的“ 法定资本制”是相悖的。这种明显的法律冲突亟待解决，否则将阻碍BOT 项目在我国的实施。 （ 三） 现行外资立法对外国投资者采用BOT 方式的适用范围限制过严 《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资作了限制性规定。联合《通知》也对采用BOT 方式进行基础设施的规模进行了限制，将建设范围暂定为：建设规模为2﹡30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂，30至80公里高等级公路，1000 米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。显然，这些规定对外国投资者采用BOT 方式的适用范围限制过严，一些适合采用BOT 方式的项目难于展开和实施。 （ 四） 现行的外汇管理法规阻碍了BOT 方式的顺利实施 我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换。尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目外汇上实行浮动汇率制，而在资本项目外汇方面仍然实行严格管制。BOT 项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币， BOT 方式的这种特殊性决定其不具有创汇功能。而我国有关三资企业“ 外汇收支平衡”的规定对BOT 方式都不适用。这样不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遇到外汇平衡的矛盾。[3]此外，境外银团贷款通常在BOT 方式中占有相当大的比重，我国的上述规定将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难。[4] （ 五） 相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT 方式中的政府保证 我国法律虽然没有禁止政府为BOT 项目进行保证的规定，但现行一些法律规范的规定较为含混。如1988年最高人民法院《关于贯彻（ 中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（ 试行）》第108条规定： “ 国家机关不能担任保证人”；1995年《中华人民共 和国担保法》第8条规定： “ 国家机关不得为担保人”；1995年外经贸部的《通知》规定： “ 政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（ 如外汇担保、贷款担保等）。”上述规定， “ 似乎使人们形成了一种政府不能对BOT 保证的印象”，这是人们对政府保证与一般担保的曲解。[5]BOT 方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT 项目的顺利进行和移交， 对投资者表明其愿意承担BOT 项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国民法和担保法上所称的保证是不同的。[6],因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT 中的政府保证。正是由于长期以来对这两个概念的误解，束缚了我国许多地方政府或部门的手脚，亦使得一些投资者认为在中国做BOT 项目风险太大，观望者居多，影响我国BOT 项目的顺利开展。 （ 六）审批程序过于繁琐 依据我国法律规定，BOT 项目及项目公司的设立要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同，采取的审批程序也各异。这些复杂的程序使得投资者认为我国BOT 项目的审批程序混乱，涉及部门过多，造成项目存在诸多不确定性，严重挫伤投资者举办BOT 项目的积极性。 上述所分析的仅仅是WTO 机制下BOT 方式在我国面临诸多法律障碍的一部分，BOT 在实际运作中还会涉及到更多的法律问题，如《合同法》、《环保法》、《竞争法》、《招标投标法》以及《价格法》上的各类问题。 二、完善我国BOT 法律的若干问题探析 （ 一）应在BOT 立法中对国内外投资者做出统一规定 BOT 方式既包括国际BOT 方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT 方式即吸收本国投资者投资的方式。澳大利亚等发达国家采用BOT 方式即主要在于吸收本国投资者投资。我国属于发展中国家，目前采用BOT 方式主要用于吸收外国投资者投资，但是这并不能排除国内民营企业承担BOT 项目的可能性。实践中，1996年泉州市民营企业名流实业股份有限公司即以BOT 方式承担了刺桐大桥工程的建设。随着我国经济的快速发展，我国采用国内BOT 方式的比例将会逐步提高，如何对国内BOT 方式加以规定，已是不容忽视的问题。 笔者认为，应在BOT 立法中对国内外投资者作出统一规定。BOT 方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍，如笔者在前文列举的法律障碍中，除第（ 三）项外，其余五项均是国内外投资者遇到的共同法律障碍。因此，有必要在BOT 立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定， 以消除采用国内BOT 方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。 （ 二）我国BOT 方式不宜移转项目所有权 在实践中，BOT 方式有诸多演化形式，如：广度的BOT 方式除前文所述的建设—— 运营—— 移交方式外， 还有建设—— 拥有—— 运营—— 移交 （ BOOT ）、建设—— 租赁—— 移交（BRT ）、设计— —运营—— 维护（ DROM）等诸多变种，并不存在全球统一的固定模式。我国的联合《通知》即采用BOOT 方式，其规定的目的显而易见：我国赋予投资者的权利愈多，投资者对项目工程的控制愈强，其在项目工程经营中的风险就愈小，因此将经营权与所有权一并赋予项目公司可以增强投资者的投资信心，从而有利于更好的吸引资金。 但是笔者认为将项目设施所有权赋予项目公司乃至投资者具有一些潜在风险。在投资者兼具项目发起人和项目公司双重身份的情况下，赋予项目公司项目设施所有权实质上就是将项目设施的所有权赋予投资者。投资者既然拥有项目设施的经营权和所有权，他就可能而且也有权在项目设施之上设置抵押权。虽然我国《担保法》第#(条关于抵押物登记的规定能在一定程度上限制投资者就项目设施随意设置抵押的自由，但登记机关毕竟不能对项目的全 部事项都清楚了解，因此，如果投资者为担保自己的某一与项目无关的债务而于项目经营期内与一外国金融机构签订以项目设施作为抵押物的抵押合同， 并在我国登记机关对抵押物进行了登记，就会导致该涉外抵押合同依我国法律亦有效成立的法律后果。这样，就项目设施本身而言，我国政府依BOT 合同仅是一普通债权人，而该外国金融机构依据该抵押合同却是优先受偿的债权人，这势必会对经营期满后项目设施的移交造成困难。因此，笔者认为我国BOT 方式中不应移转项目所有权。 （ 三） 在WTO 机制下我国有关BOT 的法律应作出相应调整 我国作为WTO 的成员国，负有使我国法律、法规与WTO 规则相衔接的义务。WTO 规则对我国BOT 法律提出了新的要求。 1.WTO 规则非常注重国民待遇。我国对BOT 外国投资者的待遇标准，表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。《与贸易有关的投资措施协议》（ 简称TRIMS 协定》”）对外资待遇提出了较高的标准，相比之下，我国目前的差别待遇适用范围较宽，如对BOT 外商投资领域的过宽限制、外汇平衡要求等。如果我国不在过渡期内及时调整，可能会被裁决与有关规则不符。因此，应对外国投资者实行国民待遇原则及合理例外，放宽对外商投资领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（ 如外汇平衡要求等）。 2. 我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（ 简称SCM 协议》”）中规定的可申诉补贴，可能招致别国依据《SCM 协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控，如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT 方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM 协议》中的不可申诉补贴形式， 如增加环保补贴和对西部地区的补贴!等。 （ 四）我国BOT 政府保证中不宜包括商业担保 从国际实践来看，政府在BOT 项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所作的商业担保；另一类是政府对项目发起人所作的政策性承诺。笔者认为我国BOT 政府保证不宜采用第一类担保。以投资回报率为例，有投资必有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予投资者投资回报率，则无异于将本应由投资者承担的项目风险转移到政府身上，容易使政府陷入债务危机之中。这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT 项目，但无疑是在损害国家利益。因此，我国BOT 政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，主要包括以下内容：1. 保证对BOT 项目不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT 项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿；2.保证BOT 项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡；,3.对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会 受到竞争威胁；4. 保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。 政府一旦将保证内容写入BOT 特许协议中，就要承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任，而这势必涉及到有关国家豁免的问题。我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义，BOT 项目规模大、周期长，如果我国在BOT 方式中仍采用该观点，则会使BOT 投资者失去法律救济途径，不利于对BOT 投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT 项目的信心，从而影响BOT 在我国的推行。因此，笔者认为我国可对BOT 项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT 方式在我国的推行。 （ 五）BOT 项目协议的法律适用 笔者认为，BOT 项目协议是一个复杂的合同框架，其法律适用可分为两类： 1.确定性地适用我国法律。这包括BOT 项目协议中的大部分协议，如国内BOT 方式特许协议、国际BOT 方式中政府与项目公司（ 限于中国法人）签订的特许协议等，即与这类协议有关的主体、客体、行为等均无涉外因素，因此应确定性地适用我国法律。 2.不确定地适用我国法律，即既可能适用我国法律，也可能适用外国法律。包括我国政府与外国投资者直接签订的特许协议、项目承办人与国外金融机构签订的项目贷款协议等，即与这类协议有关的主体、客体、行为等因素中具有涉外性，因此，可按照当事人意思自治原则和最密切联系原则适用法律， 并且相关的BOT 项目协议也要适用我国强行法，尊 重我国社会公共秩序。 三、进行BOT 专项立法，完善我国BOT 法律制度 BOT 方式的有效运行涉及许多方面，这就需要不同领域的法律、法规、规章和规定的协调一致。但我国一些现行的法律、法规和规章已经构成了BOT 在我国发展的障碍。而导致上述问题发生的法律、法规、规章的法律阶位均不低于前述有关BOT 的两个《通知》的法律阶位，以部委通知的方式来解决上述问题无疑是不现实的。因此，我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法，以规范BOT 方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT 方式的衔接，为BOT 方式提供良好的法律环境。 （ 一）BOT 立法模式的选择 许多国家为采用BOT 方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法。[7] 综观世界各国的BOT 立法实践，大致有以下三种模式：1.由立法机关或行政机关制定BOT 专门法。如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以BOT 合同方式参与基础设施建设条例》、巴西1995年7月通过的《特许法》；2.国家不制定BOT 统一法，而就具体的BOT 项目单项立法（ 主要体现为地方政府条例和专项政府规章），如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》；3.不就BOT 方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[4]我国目前对BOT 的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT 方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的；而采用第二种模式则会造成各地有关BOT 的法律差异，不利于BOT 方式的规范化实施。因此，笔者认为，我国BOT 立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，笔者认为目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就BOT 方式在我国的共性问题作出规定，即制定BOT 基本法。如前所述，许多法律、法规构成了对BOT 在我国实施的障碍，而其中有很多是全国人大制定和发布的基本法律，如《公司法》等。如果仅为BOT 方式而立即修改大量的法律、法规是不可行的，但又必须尽快消除这些法律障碍，因此，应当赋予BOT 专项立法与《公司法》等相同的法律阶位，以适用“ 新法优于旧 法”、“ 特别法优于普通法” 的原则来解决法律冲突。 （ 二）BOT 立法的基本原则 笔者认为BOT 立法的基本原则应包括维护国家主权和利益原则、保护投资者合法权益原则、约定必守原则、国民待遇原则和遵守国际公约、遵循国际惯例原则。 （ 三）BOT 立法的基本内容 1.规定本法除特别说明外，均适用于内外国私营企业。并明确规定采用BOT 方式，不得移转项目所有权。 2.规定BOT 方式的准入领域和准入条件。应明确规定BOT 方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设。放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（ 如外汇平衡要求等）。 3.确定BOT 项目的审批机构和审批程序。应明确规定专门主管机构及其审批权限、审批时限等， 简化审批程序。 4.明确特许权的含义、授受主体、授予形式和授予对象的资格等。 5.明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议文本。包括： （1）签订各方的法定名称、住所； （2）项目特许权内容、方式及期限； （3）项目工程设 计、建设施工、经营和维护的标准； （4）项目的组织实施计划与安排； （5） 项目成本计划与收费方案； （6）签约各方的权利、义务； （7）项目转让、抵押、征收、中止条款； （8）特许权届满，项目移交内容、标准及程序； （9）争议解决方式及法律适用等。 6.明确规定各方的权利、义务。 7. 规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“ 先登记，后出资” 的“ 授权资本制”方式。 8.确立政府保证制度。明确规定政府保证的内涵、效力范围及法律后果等。从内容上看，这种政府保证应包括： （1） 保证对BOT 项目不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对BOT 项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿； （2）保证BOT 项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡； （3）对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁； （4） 保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。 9.明确规定项目风险分担机制。可依据以下原则： （1）属于项目融资、建设施工、物料采购、经营维护方面的风险，由项目公司与有关当事方协商承担； （2） 属于国家政策变化对项目公司所带来的风险， 由签约的政府部门承担； （3） 属于不可抗力所带来的风险而又不能保险的，由签约双方在特许协议中订明。 10.规定BOT 项目的动作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。 11.规定BOT 的法律适用及争议的解决方式。争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。 此文曾发表于《贵州警官职业学院学报》 2002.7 [1]余劲松$国际投资法.2 /$北京：法律出版社，1997.142--143 [2]符启林，候怡BOT方式与中国法律的融合和冲突[J]政法论坛1999.5 [3]杨松BOT投资方式的法律保障及其管制.[J]法学评论，1997.5 [4]蔡奕BOT投资方式的若干法律问题探析.[J]现代法学，2000.6 [5]慕亚平，赵康BOT的法律问题与我国立法.[J]法学研究，1998.2 [6]沈玮BOT’ 中政府保证的相关法律问题.[J]现代法学2001.2 [7]Jacques Cook. Infrastruct Project Finance in Latin American international lawyer, June 1996