作者：傅长煜 伊向明 左玉茹 蒋宣 孟阳玉倩
前
言
中国证券市场每年的春季都不平静，在上市公司披露年报的时间节点，总有各种各样的故事发生。近三年来频繁上演的，是上市公司子公司“失控”剧情。
上市公司所持存在控制关系的子公司股权，在财务报告中一般列入“长期股权投资”科目，属于上市公司的重要资产。此类子公司“失控”，上市公司投资收益可能落空，资产受损，财务报表需要调整，甚至年报无法按时披露，乃至经营可持续性都可能产生严重问题，监管机构高度重视。因子公司“失控”应对不力而遭受纪律处分的上市公司亦不少见。监管机构主要关注认定“失控”的理由是否充分，信息披露是否真实，失控前后采取了哪些应对措施，“失控”过程中董监高、中介机构是否勤勉尽责等等。
本文将从监管案例入手，梳理监管重点，探讨相关主体处理上市公司子公司“失控”问题的路径和要点。
一、上市公司子公司“失控”典型案例
上市公司子公司“失控”，一般体现在子公司凭借掌控印章证照、财务资料之便利，拒不配合办理公司变更登记、不配合交接材料，更不配合审计。
案例1：医药上市公司 2020.04.07
失控情形：
上市公司派驻人员已对部分财务凭证、财务资料进行现场监管，但由于上市公司无法掌握子公司的全部财务情况、资产状况及面临的经营风险等信息，无法对子公司正常开展年报审计工作，上市公司已在事实上对子公司失去控制。
案例2：设备制造上市公司 2020.03.30
失控情形：
1、子公司股东就上市公司委派财务总监、董事长、总经理的决议，提起公司决议撤销诉讼；
2、上市公司接管组实际接管受阻扰，无法履行工作职责；
3、公司仍未 能接管子公司合同章、公章、财务章、营业执照正副本原件等关键资料，无法变更登记；
4、审计工作受阻，子公司不配合提供资料，限制审计人员进入现场；
5、子公司限制上市公司委派人员进入办公现场。
案例3：医药上市企业 2019.12.25
失控情形：
1、上市公司派遣至子公司的工作组未能接管子公司及其子公司共10家公司印章、营业执照正副本原件等关键资料，不能对其实施控制。
2、子公司及子公司部分电脑损坏，重要资料遗失；子公司及其子公司部分核心关键管理人员、员工在工作组进驻前已相继离职，上市公司无法掌握子公司及其子公司实际经营情况、资产状况及面临的风险等信息，致使公司无法对子公司及其子公司的重大经营决策、人事、资产等实施控制。
案例4：大数据上市公司 2019.12.06
失控情形：
1、派出的财务总监被漠视，无法履行工作职责；
2、就预付款增幅较大、存在异常的问题，公司多次同子公司总经理及相关管理层沟通，截至目前，公司尚未收到对方回复；
3、子公司财务人员不配合，审计人员无法进场进行审计相关工作。
案例5：医疗上市公司 2019.11.12
失控情形：
1、拒绝执行公司对其董事会改组及变更法人的股东决定；
2、拖延提供半年度报告材料并拒绝对子公司半年度财务异议事项提供合理性解释说明的补充材料；
3、拒绝配合年审会计师事务所的预审工作。
二、“控制”的会计和法律认定
子公司“失控”，既属于法律问题，如从其影响来看，也直接体现为会计问题。上市公司对于存在控制关系的子公司，需要合并其财务报表，而在“失控”状态下，则无法实现合并，进而将所涉子公司“出表”。
目前，会计规则和法律法规没有明确界定“失控”及其具体情形，“失控”仍是一个高度实务性问题。实践中，可以参照“控制”的认定标准，综合个案情形，判断上市公司对子公司的“控制”是否已经丧失。
（一）“控制”的会计认定
1. “控制”认定的三要素
根据《企业会计准则第33号--合并财务报表》（简称“《会计准则第33号》”），以“控制”为基础确定子公司合并的范围，“控制”的子公司需要“并表”、纳入审计范围，而“失控”的子公司可以“出表”。
根据《会计准则第33号》，“控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。”即，会计上的“控制”包含三个基本构成要件：（1）投资方拥有对被投资方的 权力；（2）因参与被投资方的相关活动而 享有可变回报；和（3）有能力运用对被投资方的权力 影响其回报金额。
2. 半数以上表决权推定为存在权力，除非确凿反证
根据《会计准则第33号》第13条，（1）上市公司持有子公司半数以上的表决权的，或者（2）与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的，推定上市公司对子公司具有权力，除非上市公司能够提供“确凿证据”表明其不能“主导”子公司的相关活动。
3. “权力”判断的基本标准
当上市公司享有现时权利使其目前有能力主导子公司的相关活动，而不论其是否实际行使该权利，会计上，均视为上市公司拥有对子公司的权力。在难以判断股权或合同性权利是否构成“权力”时，需要从是否有能力决定关键管理人员任免、决定重大交易、控制董事会任命程序等方面判断： 上市公司是否有实际能力单方面主导子公司的相关活动。
（二）“控制”的法律认定
1. 并未沉默的《公司法》
“控制”与“失控”都不是明确的法律概念，《公司法》与《证券法》均未给予明确的定义。但是，《公司法》下，基于“控股股东”和“实际控制人”的定义，可以划定“控制”的基本线条。
根据《公司法》第216条，“控股股东”是指：（1）持股50%以上；或者（2）持股比例虽然不足50%，但是其所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。而“实际控制人”是指：通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的非股东。
2. 更加明确的上市公司法规
《上市公司收购管理办法》（2020修订）第84条规定：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”
根据证券期货法律适用意见第1号（证监法律字[2007]15号），“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”
虽然上述规定针对的是上市公司“控制权”的认定，但是，基于监管体系的一致性，其可以作为判断子公司“失控”与否的重要参考。
三、交易所监管思路及问询要点
随着上市公司公告子公司“失控”情况频繁出现，监管层认为对于是否确属“失控”，上市公司应当实事求是、具体看待、严格把握，不能随意认定和宣布子公司“失控”，更不能出于种种考虑，在理由并不充分的情况下，主动借宣布子公司“失控”实现“出表”的目的。
例如，对子公司确实无法实施任何管理，年报审计遭到暴力阻拦，经相关主管机关出面或协调亦不能解决，监管层可以认可所涉子公司“失控”；而如果只是公司内部存在矛盾或纠纷，部分管理或审计工作受到阻碍，但并非完全不能开展，则监管层从其角度出发，很可能并不认为已构成“失控”。
目前，针对上市公司“失控”子公司的情况，交易所往往会展开问询，问询之迅速，内容之全面，不容忽视。从近期问询的情况看，交易所往往重点关注下述几个方面的问题：
认定“失控”及“出表”的依据，以及是否充分；
“失控”之前，是否积极采取了“控制”措施；
“失控”之后，是否积极采取了解决和应对措施；
子公司“失控”的具体时点，判断依据，以及对此前信息披露的影响；
子公司“失控”对于上市公司财务、业务等各方面的影响；
上市公司董监高、派驻子公司人员是否勤勉尽责。
四、上市公司及董监高的义务与责任
（一）信息披露义务与责任
子公司“控制”与“失控”过程中，信息披露是上市公司及董监高的重要义务，也是相关工作的重点和难点。特别是，近年来信息披露监管趋严，新《证券法》实施后，控股股东、上市公司和董监高均面临更重的义务和责任。
1. “控制”与“失控”判断的不确定性
无论是从法律法规本身，还是从监管实践来看，“控制”与“失控”的判断相对复杂、存在较大的不确定性，披露的时点、内容均需要审慎审查，以确保符合信息披露“真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的法定要求。
2. 各方利益尖锐对立，可能发出不同声音
子公司控制权争夺过程中，各方利益往往尖锐对立，相对方也会通过各种渠道发布信息，对上市公司的信息披露形成挑战。
例如，在某医药上市公司“失控”子公司过程中，子公司原实际控制人、上市公司董事在相关董事会上，发表不同意见、投出反对票，并向深交所投诉“失控”不属实。
3. 年度审计受阻，可能被认定未积极履行信息披露义务
上市公司如无法“控制”子公司，则本应在上市公司合并报表的范围的子公司往往不会配合审计，进而影响上市公司年度报告的及时、准确、完整披露。此时，上市公司及董监高有可能会被认定为未积极履行信息披露义务。
例如，在某特殊材料制造上市公司“失控”子公司一案中，上交所作出的纪律处分决定书认定：上市公司未采取有效措施行使对子公司股东权利，导致对收购标的子公司失去控制，严重影响相关信息的披露。
就具体责任人，上交所还认定：公司时任董事长对公司在重大资产重组中的违规行为负有主要责任；时任董事会秘书未能勤勉尽责，对公司的信息披露违规行为负有直接责任；其他董事和独立董事未能有效对收购标的实施有效整合从而控制并行使股东权利，对公司在重大资产重组过程中发生的违规行为负有责任。
4. 年度审计受阻，可能触发暂停上市/终止上市
对于上市公司而言，如果连续两个年度被审计师出具“否定或者无法表示意见”的审计报告，将会被暂停上市，甚至被直接退市。
新《证券法》修订过程中，取消了原证券法规定的证券暂停上市交易制度。目前交易所层面的上市规则暂未修改，但是，一旦暂停上市交易制度彻底取消，因子公司“失控”导致年度审计受阻，上市公司可能面临更严峻的直接退市风险。
（二）董监高的勤勉义务与责任
《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
勤勉义务要求公司的董事、监事、高级管理人员应当以善良的管理人的注意来管理公司，避免公司、股东的利益受到不必要损害。未尽勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司可以直接提起民事诉讼，股东亦可提起股东代表诉讼，是上市公司纠纷中常见的法律措施。
同时，董监高在上市公司“控制”与“失控”子公司过程中，是否勤勉尽责，也是监管层关注的要点。子公司失控本身意味着上市公司内控制度出现重大问题，因此监管机构将追问，所谓“失控”披露之前，上市公司是否有效掌控子公司，尤其是对于收购而来的子公司；“失控”出现之后，上市公司是否采取充分措施尝试掌控子公司。
在某特殊材料制造上市公司“失控”子公司一案中，监管机构询问“上市公司购买标的资产后，经过2年多经营，还无法将其管理理念、企业文化贯穿于标的资产，导致对其失去实质控制，上市公司的公司治理是否存在问题。”尽管上市公司及董监高申辩采取了多项尝试控制子公司的措施、已经勤勉尽责，但是，未被上交所采纳。
五、中介机构的义务与责任
（一）事后：勤勉尽责核查，专业审慎判断
证券服务中介机构在服务过程中应当勤勉尽责、恪尽职守。在上市公司对子公司“失控”的情况下，会计师首先需要判断所涉子公司是否应当“出表”或保留“并表”，乃至为此发表意见。此外，监管层还可能会要求财务顾问、律师进行核查并出具意见。
鉴于“控制”与“失控”判断标准并不清晰、存在较大不确定性，相关利益主体尖锐对立，“控制”与“失控”的核查难度相对较大，中介机构需要勤勉尽责完成核查工作，审慎专业出具意见。目前，财务顾问、会计师、律师均曾被要求就“失控”相关问题发表意见。
甚至，在部分情况下，相关核查工作可能也难以顺利开展。在某文化传媒上市公司“失控”子公司一案中，财务顾问经过一系列核查后，因未取得子公司相关资料，最终表示：对于“上市公司是否实际控制子公司”无法表示意见。
（二）事前：积极协助上市公司整合收购标的，及时汇报隐患
在事后核查、判断“失控”与否之外，重大资产重组的财务顾问还可能负有协助上市公司对收购的子公司实现有效控制，并在未能实现时及时汇报的义务。
在某特殊材料制造上市公司“失控”子公司一案中，上交所认定：上市公司收购子公司重大资产重组财务顾问项目主办人员，“未能协助公司对收购标的实施有效整合”，给予了纪律处分。
六、应对子公司“失控”的路径和要点
从法律责任和监管实践来看，无论是进一步争取“控制”子公司，还是准备公告“失控”、“出表”，上市公司及董监高均应积极履行相应义务，结合具体情况，设定一套应对子公司“失控”、尽最大可能挽回损失的方案，并积极执行。
目前，上市公司应对子公司“失控”的路径和要点有四方面：
公司治理：积极行使股东权利与相关合同权利，行使委派董事、监事，推荐高级管理人员、关键人员的权利，通过该等人员对子公司加以实际管理，尝试在公司治理框架内控制子公司。
法律程序（行政/民事/刑事）：综合采取各类管理层任免、印章证照补办、登记信息变更、民事诉讼和刑事举报等法律措施，通过法律程序坚决行使、保护股东和合同权利，寻求法律的救济。
信息披露：信息披露是子公司“控制”与“失控”过程中的重要战场，信息披露的时点、内容均需审慎把握，运用得当则形成助力，违法违规则会面临严厉的监管措施。
谈判和解：子公司“控制”与“失控”常常牵涉巨大的经济利益，往往不能在短期内解决。在给予对方足够压力的情况下，必要时也可考虑通过谈判和解解决问题，避免更严重损失。
此外，子公司“控制”与“失控”过程中，以及采取相应应对措施时，需要注意与监管机构、交易所保持积极沟通，了解监管意见，争取监管机构、交易所的理解和支持。
结语
子公司或投资设立，或收购取得，其股权均是上市公司的重要资产。现下“失控”现象愈演愈烈，必然引起监管层的高度关注和严厉监管。
因此，上市公司发现子公司存在“失控”隐患时，需要审慎考虑应对方案，尽早咨询具有相关丰富经验的律师，通过专业措施排雷，尽量避免或减轻对上市公司正常经营、股票价格、年度审计和信息披露的影响。即便最终需要将子公司“出表”，上市公司及董监高也应事先已勤勉尽责，积极维护了公司和股东利益。
The End
作者简介
傅长煜 律师
业务领域： 诉讼仲裁, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法
伊向明 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域： 诉讼仲裁, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法
左玉茹 律师
北京办公室
非权益合伙人
业务领域： 诉讼仲裁, 合规/政府监管, 反垄断与竞争法
蒋宣 律师
北京办公室 争议解决部
孟阳玉倩 律师
北京办公室 争议解决部
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