叶必丰：执法权下沉到底的法律回应

编者按： 2021年8月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》。相较于旧纲要，新纲要大量吸收实践中的创新做法，如“证照分离”改革、告知承诺制、新型监管机制、政府服务跨省通办等，突出问题导向和改革创新，对促进法治政府建设高质量发展、推动全面深化改革，推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。值此之际，本公众号推出“法治政府建设实施纲要”专题，就新纲要中的创新提法，选取并推送兼具理论意义和实践价值的文章，以飨读者。欢迎各位积极转发、评论！ 执法权下沉到底的法律回应 叶必丰 （上海交通大学凯原法学院教授） [摘 要]: 执法权下沉到底的法律性质为事权的纵向再配置。这一旨在加强基层治理和强化政府统一领导的改革，符合组织法的规定，却穿透了行为法上“县级以上”执法的下限，形成了乡级政府执法权在组织法和行为法上的矛盾。这一矛盾的原因在于行为法制定上的部门主义倾向。法治必须统一，该矛盾必须通过改革或修法的方式加以解决。执法权下沉到底的改革在程序上于法有据，但基于改革的内容系事权的纵向配置，受法律保留原则约束，修法的任务难以由规章实现，而只能由全国人大修改法律完成。建议法律应根据宪法和组织法的规定原则上由各级人民政府统一负责实施，并且由其根据实际情况和一级事权原则确定有管辖权的行政机关，从而实现政府的统一领导。 [关键词]: 基层治理；综合执法；事权的纵向配置；政府统一领导；法治 引言 近年来，我国开展了行政执法体制改革的探索。2018年中共中央办公厅、国务院办公厅曾发出三份通知，要求深化市场监管、交通运输和环境保护的综合执法改革。[1]这项改革最重要的特点有两个方面：第一，一级执法。根据宪法和法律的规定，我国的行政体制包括中央、省级、设区的市级、县级和乡级。长期以来，县级以上行政机关依法都有行政执法权，各级之间的执法权限分工即构成级别管辖权制度。[2]一级执法改革了多级执法体制，仅仅把执法权赋予县级或者设区的市级。上级机关不再具体实施执法行为，而仅负责对下级机关执法的指导和监督工作。[3]第二，综合执法。我国的每部法律都各有执法部门甚至多个执法部门，一个行政部门又可能负责多部法律的执法，继而形成了多头执法现象。以环境执法为例，环保部门负责污染防治、生态保护、核与辐射安全等方面的执法，海洋部门负责海洋、海岛污染防治和生态保护等方面的执法，国土部门负责地下水污染防治执法、对因开发土地、矿藏等造成生态破坏的执法，农业部门负责农业面源污染防治执法，水利部门负责流域水生态环境保护执法，林业部门负责对自然保护地内进行非法开矿、修路、筑坝、建设造成生态破坏的执法。改革后，将上述部门的执法都整合为生态环境保护执法，并以环境部门的名义实施。 与此同时，执法权下沉到底的探索从2010年起逐渐在各地展开，[4]并载入了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）。在有关地方先行先试的基础上，2019年1月31日中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》（以下简称“两办执法权下沉意见”），在全国推开了执法权下沉到底的改革。2020年7月3日、10月21日全国人大常委会两次公布征求意见的《行政处罚法》修订稿第23条均体现了这种改革。[5]我们相信，今后《行政许可法》《行政强制法》等也会做类似修改。 简单地说，执法权下沉到底是指将县级行政主管部门的部分行政审批权、行政处罚权和行政强制权交由乡级政府机关行使。其具有如下三个特点：第一，更加综合。综合执法改革所整合的是相同领域的行政处罚权和部分行政强制权，执法权下沉到底改革所包括的执法权有行政审批权、行政处罚权和行政强制权。这就进一步实现了执法事权的统一性和完整性。第二，一级执法。除共同事权外，县级行政机关下沉部分行政执法权后，不再行使该部分的行政执法权，交由乡级政府以自己的名义行使。从事权的纵向分工来说，一级执法改变了上下级事权重构、同质的现象，可以避免同一事务的多重管理或分级负责，确保事权的终局性。[6]第三，整体下沉。县级行政机关下沉执法事权的同时，人员、机构和财务等资源一并下沉到乡级政府机关，由乡级政府机关管理和使用，原则上实行双重领导。这就实现了事权和资源的一致性，有利于保证预定目标的实现。 执法权下沉到底穿透了行为法所规定的“县级以上”机关执法的下限。由此引发的法律问题是：执法权下沉到底的法律性质是什么，即是执法权的授权、委托、集中行使、管辖权调整抑或其他性质？为什么要进行执法权下沉到底的改革？法律需要为改革提供什么样的支持？ 一、执法权下沉到底的法律性质 （一）并非法律授权或行政委托 基于法治主义的立场，统治权力由国家垄断，而不与任何其它组织或个人分享。[7]国家对各机关实行职权法定原则，要求行政机关不得任意处分其职权。基于社会合作的需求，日本存在行政机关对另一行政机关的授权即委任。[8]我国也有学者曾呼吁加以借鉴，建立行政授权制度。[9]但我国现有的授权与日本有所不同，是法律、法规和规章授予非行政机关性质的社会组织行使特定行政权的制度，可以称为法律授权。有关社会组织根据授权而取得行政权能和行政权限，可与行政机关一样实施行政行为。乡级政府取得执法权的依据并非法律、法规或规章的授权，而源于县级政府的决定；其系地方国家行政机关，并非授权对象。因此，执法权下沉到底即赋予乡级政府执法权，在法律性质上并不是法律授权。 同时，行政机关可以委托非行政机关性质的社会组织或其他行政机关行使职权。有关社会组织或者行政机关根据行政委托而取得委托机关的职权，以委托机关的名义开展执法，并由委托机关承担法律责任。我国在推行法治之初对职权法定原则有着严格的要求，全国人大常委会法工委曾认为行政机关不得将其职权委托给其他行政机关行使。[10]即使《行政诉讼法》允许行政机关委托，最高法院也曾限定应以法律、法规或者规章的规定为依据。[11]现在，行政委托已经在规范化的基础上全面放开。根据最高法院的判例，只要法律、法规或者规章没有强制性的禁止规定，行政机关既可以委托有关社会组织，也可以委托其他行政机关行使其职权。[12]这与授权对象仅限于有关社会组织不同。行政机关之间相互委托的，既可以在平级行政机关之间委托，也可以在上下级行政机关之间委托。[13]根据“两办执法权下沉意见”和各地的实践，承接执法权的乡级政府应当以自己的名义开展执法并自行承担相应的法律责任，因而执法权下沉到底也并非行政委托。 （二）职权转移制度难以支持 执行机关职权的一个重要问题是管辖权。管辖权决定着职权的边界，构成所谓权限。其中，级别管辖权系根据标的物的性质和大小、相对人权利义务受影响的程度以及社会影响的大小等，上下级行政机关之间的权限分工。[14]基于客观情况的发展，级别管辖权可作调整。级别管辖权的调整应以各级行政机关之间存在相同性质的事权为前提。乡级政府与县级主管部门之间并非上下级关系，所承接的事权在行为法上本来是没有的，因而不具备级别管辖权调整的条件。《行政处罚法》修订稿第23条第2款关于行政处罚权下沉乡级政府的规定，安排在“行政处罚的管辖和适用”一章，并且使用了将县级主管部门的行政处罚权“交由”乡级政府的表述。基于乡级政府本身在行为法上缺乏行政处罚权，作为级别管辖权来调整是不合适的。 执法权下沉到底也并非机构改革和职能转变而导致的职权承继。[15]行政机关可因撤销、合并或分立而引发职权的变更，即原职权由新组建的行政机关承继。撤销后没有组建新的行政机关的，则原职权由作出撤销决定的行政机关承继。《全国人民代表大会常务委员会关于国务院涉及法律规定的行政机关职责调整问题的决定》（2018年4月27日）就具体规定了2018年国务院机构改革后，国务院及地方有关职能部门的职权承继，原行政机关的职权“在有关法律规定尚未修改之前，调整适用有关法律规定，由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担”。当然，撤销行政机关时，也可一并消灭其行政职能。执法权下沉到底并没有撤销、合并、分立行政机关或组建新的行政机关，而是在县级主管部门和乡级政府不变的前提下，将县级主管部门的某些执法权划归乡级政府。 执法权下沉到底是执法权的集中行使吗？“两办执法权下沉意见”要求执法权下沉到底按照集中审批权、集中行政处罚权办理，即归为执法权的相对集中行使制度。执法权相对集中制度的法律依据有《行政处罚法》第16条、《行政许可法》第26条和《行政强制法》第17条。上述立法的本意，在于政府主管部门间行政执法权的相对集中行使。[16]也就是说，两个或多个政府主管部门的执法权可以集中到其中一个政府主管部门行使。但在后来的法律实施中，出现了将两个以上政府主管部门的执法权集中到一个本来没有执法事权的新设机关（如城管部门）行使的现象。就此而言，执法权相对集中行使制度是最接近能够支持执法权下沉到底的职权转移制度，将县级主管部门的执法权赋予本来缺乏事权的乡级政府。然而，城管部门等新设机关仍然属于县（市）级政府的主管部门，还在行为法所规定的“县级以上”主管部门的范围内，乡级政府却并非县级以上主管部门。 （三）是执法事权的纵向配置 法国在2000年前后的多年间进行了一系列地方分权改革，重新配置中央、大区、省和城市的事权。其事权纵向配置贯彻了如下两个原则：第一，补充性原则，即充分赋予下一级政府应该拥有、所能胜任的全部事权，只有下一级政府难以胜任的事权才配置给上一级政府。第二，无事前审批原则，即尽可能减少不同层级间政府的共同事权，原则上一项事权由一级政府全面、完整行使，无需其他机关的事先审批而实行事后的合法性监督。[17]这与我国的一级事权原则比较相近。此项地方分权改革的成果之一便是实现了法国的城市自治。 近年来，我国在权力下放改革的同时，还进行了事权的纵向分工，如《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》（国发〔2016〕49号）（以下简称“央地财政事权分工意见”），以扩大地方自主权或下级政府的自主权。我国事权纵向分工配置的根本原则为民主集中制原则，即遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。它在改革推进中又可以分为若干具体原则，如体现基本公共服务受益范围原则，兼顾政府职能和行政效率原则，实现权、责、利相统一原则以及激励地方政府主动作为原则等。[18]其中，兼顾政府职能和行政效率原则在理论上就是事权配置的最近原则，将所需信息量大、信息复杂且获取困难、与公众密切相关的事务（事权）优先配置给更贴近公众的地方或低一级政府。最近原则与法国的补充性原则有异曲同工之效。 单一制国家事权纵向配置的决定权在中央。法国的地方分权改革都是由中央政府组织和决策的。当然，法国议会有关地方分权的立法过程也是地方与中央的交涉过程。我国《立法法》第8条规定，各级政府的职权由全国人大的法律规定。我国宪法第89条规定，国务院规定中央和省级地方政府间职权的具体划分。该条还规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。这就意味着国务院可以统一领导全国地方各级政府间事权的具体配置工作。“央地财政事权分工意见”明确指出：“坚持财政事权由中央决定。在完善中央决策、地方执行的机制基础上，明确中央在财政事权确认和划分上的决定权”。也就是说，我国的事权纵向配置或调整是由中央决策或统一部署的，而不是由地方决定的。 事权的纵向配置以相应的资源配置为保障。首要的资源是财权，只有确保财权与事权相一致才能实现预定目标。法国地方分权改革后，各级地方政府具有广泛的事权，而独立行使其事权的保障就是财政收入和支出的自主权。[19]我国中央和地方财政事权和支出责任的改革，就是为了建立事权和支出责任相适应的制度，中央事权由中央财政保障，地方事权由地方财政保障。其次在已有事权基础上再配置或改革，人员、机构和设备等资源应随事权而移交，以适应事权需要。 根据“两办执法权下沉意见”，执法权下沉到底的目的在于“构建更好服务群众、简约精干的基层组织架构”，“强化乡镇和街道的统一指挥和统筹协调职责”。在执法权下沉到底的同时，下放人员、机构、财权和物资，“做到权随事转、人随事转、钱随事转，使基层有人有物有权，保证基层事情基层办、基层权力给基层、基层事情有人办。”这项改革体现了事权纵向配置的原则，坚持了中央统一部署，贯彻了事权和资源相统一，在法律性质上是一种事权的纵向再配置，是为了在全国范围内统一强化乡级政府的事权，旨在实现国家基层治理体系和治理能力的现代化。有的学者从被告认定的现实需要出发，注意到了事权的重新配置，将其称为“职权更替”以区别于职权承继，认为职权承继应依法以承继者为被告，职权更替应以各自为被告。两者不能混同。[20]对此值得重视，有事权才有可能成为被告。除超越职权外，被告的确定应与所具有的事权相一致。执法权下沉到底后，乡级政府仅承担承接后以自己名义实施行政行为所导致的法律后果，而不承担承接前县级主管部门实施行政行为所导致的法律后果。承接前县级主管部门实施行政行为所导致的法律后果仍由该县级主管部门承担。 二、执法权下沉到底的法律理由 （一）组织法与行为法的矛盾 现行宪法第107条第2款规定的乡级政权是政社分开的结果，大大加强了基层地方政权建设。[21]根据宪法的这一规定，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“地方组织法”）第61条规定了乡、镇政府的事权。该条共有7项，其中第一项规定了乡、镇政府在行使事权时与上级政府和同级人大的关系，第二项按领域设定了乡、镇政府的事权，第三项按公民权利类型设定了乡、镇政府的事权，第四、五、六项按公民特殊类型设定了乡、镇政府的事权，第七项系乡、镇政府事权的兜底条款。从上述规定来看，乡级政府机关是具有执法权的。对此，有的学者还从我国宪政体制上提供了支持意见。该意见认为，乡级政府是经人大选举产生的一级政府，相反县级主管部门并非如此。县级主管部门都可以具有执法权，乡级政府更应该具有执法权。[22] “地方组织法”第68条第3款规定，市辖区、不设区的市的人民政府可以设立若干街道办事处作为其派出机关。该法未明确规定街道办事处的事权。从街道办事处派出机关的性质来解释，它原则上具有市、区政府相同性质的事权。当然，它的事权仅限于其辖区范围且不能领导职能部门。1954年制定、1980年重新公布的《城市街道办事处组织条例》第4条赋予街道办事处基层行政和联系社区的双重职能。历经“文化大革命”，尤其在改革开放时代，街道办事处的职能得以迅速膨胀，“几乎与区政府的职能完全‘同构’，事实上成为了城市一级基层政府。”[23]《城市街道办事处组织条例》于2009年被废止，地方纷纷制定具有组织法规范性质的街道办事处条例，强化了街道办事处的执法事权。[24] 然而，我国的行为法几乎都规定由“县级以上”政府机关负责执法工作。[25]比如，《环境保护法》第10条第1款规定，“县级以上”环保部门为该法实施工作的主管部门。以此为基础，该法还规定环境保护规划编制（第13条第2款），污染检查（第24条），查封、扣押设施、设备（第25条），将环境作为考核指标（第26条），向本级人大报告环境目标完成情况（第27条），环境污染的检测预警和应急（第47条第2款），环境信息公开、黑名单和诚信档案制度的建立（第54条），责令采取限制生产、停产整治等措施以及责令停业、关闭（第60条），罚款（第62条），移送司法（第63条）等，都属于“县级以上”政府机关的事权。行为法即使规定了乡镇街道的执法职责，也基本上都是一些预审性、参与性和协助性的任务。比如，《环境保护法》仅在第33条第2款规定了乡级政府应当提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治的原则性职责。《土地管理法》第61条在有关乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地事务上，仅赋予了乡（镇）政府对事实的审核权，至于法律上的审批权则都交由县级以上政府机关的负责。在抗击新冠肺炎疫情的人民战争中，乡级政府发挥了巨大作用。但根据《突发公共卫生事件应急条例》第40条的规定，街道、乡镇政府仅具有“协助”县级以上卫生行政主管部门和其他有关部门的职权。 （二）行为法的部门主义倾向 乡级政府机关的事权在组织法与行为法之间形成了严重的矛盾。这个矛盾是怎么造成的呢？长期以来，我国行为法的制定存在严重的部门主义倾向。在我国开始重视立法的时候，人大在宪法和法律上的地位还没有完全实现，[26]在立法体制上制定法律的范围尚不明确，[27]在立法技术上也还不够专业。由于全国人大当时尚未确立起对立法的主导权，更未全面肩负起立法的责任，国务院主管部门就承担了法律的起草工作。这个时期又正逢大规模的机构改革。国务院主管部门未能摆脱计划经济的影响，在起草法律时从自己的利益出发，想方设法保机构、拉队伍，所谓的“一部法律一支队伍”；抢权力、划边界，也就是把职权（尤其是审批权和罚款权）通过立法揽在自己手里。[28]比如，1979年的《森林法》第8条第1款直接规定“国务院设立林业部”，地方“设立林业管理机构”。1984年该法修改时，又把其队伍拉到乡级政府，在第8条规定“乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作”。部门起草+部门利益，就形成了所谓的“部门立法”。由于“部门立法”在法律上直接规定机构名称的部门主义企图过于明显，阻碍了机构改革，更由于人大逐步确立起立法的主导地位，法律的实施机关逐渐发展为形式上较为中性的事权部门即主管部门，并成为我国法律的必要条款。 根据宪法和“地方组织法”的规定，地方政府具有统一管理本行政区域内经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作的职权。“部门立法”却很少规定政府而主要规定部门的职权，导致了法律的实施机关“纵队化”、权力部门化、政府职权虚化，从而进一步造成了条块分割、部门林立和职权交叉，削弱了国务院对其主管部门，尤其是削弱了地方政府对其工作部门事权上的统一领导。[29]面向相对人实施行政行为的往往只能是政府主管部门，政府本身却只能躲在后面不停地协调，或者在遭遇突发事件时不得不成立统管若干“纵队”的“指挥部”，甚至由法律、行政法规专门加以规定。[30]立法逐渐增多，问题日积月累，于是需要“大部制改革”、审批制度改革、“综合执法”和联席会议制度。然而，这些改革都是治标不治本，反而是制度叠床架屋，问题日益复杂。 法律的制定是如此，法规和规章的制定也不能例外。乡级政府没有国务院主管部门的队伍，于是“部门立法”就没有为其配置事权。即使与乡政府关系最为紧密的《农业法》也没有加以规定。即使早期规定了乡级政府事权的法律（1986年《土地管理法》第5条第3款），后来修改时也删除了（1998年《土地管理法》）。这样，也就导致了乡级政府机关事权在组织法与行为法之间的矛盾。 （三）增强法律的统一性 乡级政府机关事权在组织法与行为法之间的矛盾，以及造成这种矛盾的立法部门主义，表明我们必须完善立法，增强法律的统一性。法律的统一性是良好法律秩序的前提。根据凯尔森的理论，良好的社会秩序取决于法律系统本身的有机统一，以及依法建立的国家机关相互之间关系的和谐秩序。[31]我国宪法强调了法制的统一性和国家行政组织的统一性。[32]但长期以来，我国的法制统一性所重点强调的是下位法不得与上位法相抵触，主要指向地方立法应当与中央立法保持一致，却忽视了行为法与组织法之间的结构一致性。国家行政组织应然层面的统一性常常陷于实践和理论的双重碎片化泥潭。[33]乡级政府事权在组织法与行为法上的矛盾就是我国法制统一的一个痛点，而且还造成了行政机关相互之间关系及其治理上的错乱，如县级以上主管部门多头执法、“有权管但看不见”，乡级政府“看得见但管不着”。这就难以实现基层社会秩序的良好之治。 法律的统一性是依法行政的前提。依法行政要求行政行为应当符合法律的要求，只有合法的行政行为才能对人们的行为进行规制。行政行为约束、规制人们行为的合法性并不取决于行政行为本身，而取决于它是否符合法律所规定的条件，其中很重要的条件就是是否具有实施行政行为的权限。[34]乡镇政府在行为法上并无执法权，却常常要承接县级主管部门的执法任务，成为引发行政纠纷的高发地和行政违法的重灾区。据统计，2018年度乡级政府机关引发的行政诉讼案件数和违法行政行为数在各大行政管理领域中均位列第四，案发数仅次于资源、城建和公安行政管理领域，违法行政行为数仅次于资源、“其他”和城建行政管理领域。[35]“法律的统一性、一致性取决于它的内容”，“但无论法律的内容是否符合某种道德或政治都是有效的”。[36]行为法未规定乡级政府的执法权尽管是“部门立法”所造成的，但与依据宪法规定了乡级政府执法权的组织法一样，都是按法定程序通过、颁布的，都是有效的。这就有必要修法或者改革 三、执法权下沉的法律支持 （一）执法权下沉到底的改革程序 法治是现代国家的治国之本，无论如何都必须坚持。只有革命才不需要法治。革命是以暴力或武力为标志的社会改造运动，它所改变的决不仅是宪法而是整个法律秩序。“从法学观点来看，革命的决定性标准就是现行秩序已由新秩序在以前一个秩序本身所不曾料到的方式加以推翻和代替。”[37]改革并不是革命。改革只是在基本法律秩序不变的前提下改变和建立某个局部秩序，故应于法有据。 改革可以分为程序和内容两个方面。改革的程序，就是指改革的条件、启动、监控、成效评估和成果推广。改革于法有据，首先是改革的程序应于法有据。就此而言，要求法律应该先于改革而存在，应该高于改革而受到尊重，应该为改革设定空间。为此，法国于2003年8月2日公布了《地方改革实验法》，建立了改革的启动机制、风险控制机制、上级或中央监督机制、容错机制和成果转化机制，为改革提供了法治框架或法治轨道。我国在改革开放初期，往往选择“改革—法律”的程序机制，即先改革，然后法律对改革成果予以确认，如1994年《预算法》对1993年国务院分税制改革的确认。[38]按照改革于法有据的原本意义，则应该选择“法律—改革”的程序机制。在这方面，我国可以以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等作为典范。但我国整体上仍处于社会转型期，社会关系复杂多变，一个制度的形成往往是错综复杂的因素和利益平衡的结果，而并非单纯理性设计的结果。[39]按照“法律—改革”的程序机制，如果改革的客观条件并不成熟，则难以取得立法推进改革的预期目标，反而有损法律的尊严，如1997年《公路法》规定了燃油税改革，但改革始终未能展开。[40] 近年来，我国改革的程序法治化探索有了新的发展，往往先作出一个有法律效力的改革决定，选择若干地方或部门作为可控“实验室”进行改革试点，边改革试错边检验总结，然后通过立法在全国推广，探索出了一条“法律决定—改革试点—立法推广”的程序机制。比如，关于监察体制的改革，2016年全国人大常委会作出了关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定，2017年推广到全国试点，2018年制定《监察法》。这是一种“先立后破、不立不破”的程序机制，确保了改革的成功和法律的权威。“法律决定—改革试点—立法推广”是在“法律—改革”程序机制上的发展，既发挥法治规范和保障改革的作用，在法治下推进改革，又通过改革加强法治工作，做到在改革中完善和强化法治。[41]基于法律决定的权限和程序合法性，它仍属于改革于法有据。 执法权下沉到底改革所依据的“两办执法权下沉意见”，尽管是党内法规，但国务院办公厅也是发布主体之一，在法律上可以理解为系在党中央领导下国务院所作的决定。根据宪法第89条国务院领导全国行政工作的规定，国务院具有作出执法权下沉到底改革决定的事权。因此，按照“法律决定—改革试点—立法推广”的程序机制，目前执法权下沉到底改革的程序属于于法有据，坚持了法治。 （二）执法权下沉到底的改革内容 执法权下沉到底改革的内容即事权的纵向再分配，遭遇“县级以上”行为法规定的瓶颈。如前所述，执法权下沉到底并非授权、委托，无法从级别管辖或职权承继制度上获得支持。它也并非严格意义上的执法权集中行使，以有关法律上执法权集中行使的规定为依据，不过是为改革提供一份勉为其难的临时通行证。同时，乡级政府执法权在组织法与行为法上的矛盾是由于行为法上的部门主义倾向。这就表明，需要修改的不是组织法上的规定，而应该是行为法上的“县级以上”主管部门垄断执法权制度。 “两办执法权下沉意见”指出，“由省级政府统一制定赋权清单，依法明确乡镇和街道执法主体地位。”省级政府有权制定规章，规章能否胜任改革行为法上“县级以上”主管部门执法制度的任务呢？对此，可比较的是财政事权分工法治化。“央地财政事权分工意见”要求省级政府应“将地方各级政府间的财政事权和支出责任划分相关制度以地方性法规、政府规章的形式规定”，实现法治化。也就是说，省级以下事权的纵向具体分工，省级政府有权规定。但需要指出的是，法律有关财政事权对县级以上行政机关很少规定具体为哪一级，省级政府对其地方各级事权的具体分工并无太多法律障碍。如果财政事权分工涉及法律的强制性规定，则仍应通过法律的修改实现法治化。“央地财政事权分工意见”指出：“在改革实施过程中，有关部门要……积极配合推动制订或修改相关法律、行政法规中关于财政事权和支出责任划分的规定。” 执法权下沉到底则突破了法律、法规和部门规章关于执法权由“县级以上”行政机关行使的下限。根据下位法不得与上位法相抵触的原则，省级政府的规章无法完成改革任务。为此，“两办执法权下沉意见”指出：“法律规定的县级政府及其部门的管理权限需要赋予乡镇和街道的，按法定程序和要求办理。”那么，这里的“法定程序和要求”是什么呢？其实，事权的初次纵向分工关系到国家结构形式的确立，系由宪法规定。以此为基础，宪法有关条款进一步规定了中央和地方各级人民政府的事权。事权纵向分工的重大调整，往往也以制定宪法性法律的方式实现。[42]同时，事权是政府职权的核心内容。离开了事权，上下级或平级行政机关间的权限分工将无从谈起。因此，《立法法》第8条规定的各级人民政府职权的法律保留原则适用于事权的纵向分工配置。当然，法律保留原则对此实行的并非全面保留而是重要保留。法律保留原则适用于组织法的目的在于明确立法权与行政权分工以及保障公民基本权利。[43]为此，中央和省级重要事权的配置或调整等都属于重大事项，均由法律保留。在中央与省级地方事权的分工已有法律规定的前提下，需要再具体划分、明确的，可以由国务院规定。根据这一原则，地方各级间事权的具体划分可以由省级政府规定。执法权下沉到底，即乡级政府行使法律规定属于县级主管部门的执法事权，尚未有法律加以规定，相反改变了法律（行为法）上“县级以上”的规定，应属事权的重要事项，只能由法律规定。 那么，是否所有法律上的“县级以上”都得修改呢？这要看下沉到乡级政府的执法权到底有哪些，涉及哪些法律。“两办执法权下沉意见”指出：审批事项的下沉要“紧扣城乡基层治理，聚焦基层党的建设、乡村振兴、精准脱贫、新型城镇化等重点工作以及就业和社会保障、医疗保障、不动产登记、社会救助、户籍管理、乡村建设、危（旧）房改造、古村（屋）修缮、改水改厕等群众关心关注的重点事项”。“两办执法权下沉意见”对需要下沉的行政处罚和行政强制事权未提出明确要求，交由地方政府根据本地实际情况确定。现在，各地已有很多探索，[44]有的地方还提出了可下沉基层的事权标准。[45]概括地说，下沉的事权范围要以乡级政府有能力承接为前提，[46]而并非下沉全部县级主管部门的执法权。因此，下沉到乡级政府的事权范围，需要在本次改革的基础上加以总结。 法律的修改也要以上述改革为前提加以安排。具体而言，建议把《行政处罚法》修订稿第23条改设为总则第9条，并修改为：“行政处罚由各级各类行政机关实施。国务院和地方各级人民政府可以根据实际情况和一级事权的原则，确定有行政处罚管辖权的行政机关。法律、行政法规另有规定除外。”这样规定的意义主要如下三个方面：第一，设定了各级各类行政机关的行政处罚事权，为管辖权的调整提供基础，为改革留出空间。强化宪法和组织法所规定的国务院和地方政府对所属行政机关的统一领导权，消除权力部门化、交叉重叠等现象。地方政府既可以确定主管部门综合执法，也可以确定乡级政府综合执法。第二，国务院和地方政府确定有管辖权的行政机关，应遵循实际情况和一级事权原则。实际情况原则主要是指要根据实际需要选择主管部门综合执法或乡级政府综合执法，评估乡级综合执法的能力或条件等。一级事权原则是已有改革的成果，需要继续坚持。比如，拘留处罚可以按公民和外国人，分别由县级公安局和设区的市公安局管辖。县公安局不能对外国人实施拘留，设区的市公安局不能对公民实施拘留。当然，对共同事权仍可以设定多级行政机关共同管辖，如集体土地征收的多级审批。第三，法律和行政法规对有管辖权的行政机关作特殊规定的，从其规定。也就是说，在尊重地方自主权的同时，又保留了中央的集中领导权。 除了《行政处罚法》的上述修改外，《行政许可法》《行政强制法》也应做类似修改。修改任务更为繁重的则是众多的单行法律、法规和规章。否则，如果单行法被当作上述三部法律的特别法，所规定的“县级以上”主管部门条款将优先适用，那么就无法实现改革的目标。为此建议：单行法总则部分和“罚则”（“法律责任”）部分的“县级以上”主管部门条款，以及分则中的行政许可、行政强制条款，已经被确定下沉到乡级政府的，应当根据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》的修改加以修改。这项修改量大但性质相同，可以采用一揽子修改的方法，由各立法主体按修改程序作出修改决定。当然，法律、法规和规章的分则（含罚则）中没有下沉到乡级政府的事权，如行政拘留权等，无需修改。 结语 基层治理水平决定着国家治理的根基和水平。执法权下沉到底的改革，把有关县级主管部门的执法权整合、统一到乡级政府，是贯彻和坚持宪法第107条第2款关于加强基层政权建设的规定，筑牢国家治理的根基，提升基层治理水平。它也是旨在加强政府统一领导为核心的国家治理体系和治理能力现代化的一项探索，将为县级以上政府机关及其职能的整合和优化提供有力的实践支撑。 执法权下沉到底的改革，克服了“一个部门一支队伍”的行政碎片化，解决了“有权管但看不见”“看得见，管不着”的问题。但它也带来了很多新的问题，如基层的执法条件、设备和人员不足，专业化水平欠缺，“块块”协调困难，眼前的双重领导阵痛，等等。[47]其中，有的是改革中的问题，有的则是需要制度的配套建设。本文对上述问题都没有讨论，而只是从法律上回应了乡级政府执法在组织法和行为法上的矛盾。 本文通过对执法权下沉到底法律性质的分析，对执法权下沉到底穿透“县级以上”法律规定的下限问题加以定位，即为乡级政府执法权在组织法和行为法上的矛盾，从而说明了改革的必要性。然后，分析了导致该矛盾的原因，明确了改革或修法的对象。本文将改革区分为程序和内容两个方面，认为执法权下沉到底的改革程序于法有据，但改革的内容涉及法律保留事项而需要通过全国人大修改法律才能完成。本文的探讨希望对正在进行的《行政处罚法》的修改，今后可能进行的《行政许可法》《行政强制法》的修改，以及强化政府统一领导权的改革有所脾益，从而最终促进国家治理体系和治理能力的现代化。 文章来源：《法学评论》2021年第3期法治政府研究院本公众号由中国政法大学法治政府研究院运行管理如有问题请联系 Email：fzzfweixin2016@sina.com 欢迎赐稿！ 关注我们，关注法治