内容提要] 刑辩律师崇尚的是法律，还是当事人利益至上，是个亘古争论的话题，李庄案又将此问题的讨论甚嚣尘上。刑辩律师，是法律共同体成员。刑辩律师执业，由法律规定，必须依法活动。其岗位的设置，目的在于控辩平衡，而不在于让犯罪分子逃脱法律制裁。刑辩律师维护的是当事人的合法权益。如果将非法权益也作为律师工作职责，法律的公平正义的本质则会受到损害，那律师就与犯罪分子无异。律师的执业根本原则是维护法律公平正义，在循法的前提之下，充分维护当事人的合法权益。
关键词：刑辩律师 正义 法治
正义是人类的本性和美德，是人类具有的一种内在本质和道德呼唤。它深埋在人们的心底，却又外化于人们的一切活动之中，是人类活动的价值追求与理想。人类对正义的渴望与追求与生俱来，谁不在争取正义?谁又不受正义问题的影响?政治制度、宗教、科学——特别是伦理学、法理学和政治理论全都关心正义问题，而且全都渴望有一个按照他们的特殊概念来看是正义的世界。我们谋求有公正的制度和在一切人际关系中有正义。总之正义是一个无处不在的问题。然而，正义到底是什么，却是一个见仁见智的复杂问题。刑辩律师作为现代司法制度中法律共同体的重要组成，在面对多方利益冲突中如何把握正义这一基本原则，向来为各方所关注，李庄的案发再次将律师正义这一基本原则裸露于阳光之下由众人评说，有人置疑，有人坚持，有人沉默。[1]本文通过对刑辩律师执业的正义原则的阐述，对各种观点予以辨析，以求教于方家。
一、正义的内涵
（一）起源
“正义”一词起源于古希腊。西文中源出于拉丁文可译作“正义”的jusfitia这个词，由拉丁语中“jus”演化而来。“jus”是个多义词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。正义理论早先曾作为一种调整自然力对宇宙组成部分而得以平衡与协调的宇宙原则而出现。后来的古代思想家们一般主张一种“道德正义”的理论，正义论处于政治学、道德哲学的中心位置。当希腊人开始摆脱对传统秩序的盲从，反思政治法律的合法基础时，正义范畴被引进了关于政治的哲学。[2]古希智者色拉叙马霍斯首创了对正义来源的思考,他认为:不管在什么地方,正义就是强者的利益。[3]在柏拉图看来,无论哪种正义,都根源于理性的领导,根源于理性对欲望的控制。赫拉克利特说:“如果没有不义,人们也就不知道正义的名字。”[4]
在先哲们看来,正义是在对破坏人们之间的正常的、成为惯例的关系的非正义行为的反映中被逐步意识到的,人们把破坏惯例的行为叫做非正义的,而符合惯例的行为被认为是正义的。正义体现出人们纠正非正义现象、恢复人们之间的正常关系的努力。因此,正义来自于后天的要求,是一种生活于社会中的人的社会性要求。如果没有人们在社会中的相互交往以及在相互交流的基础上的摩擦、碰撞,人们就不可能产生正义、不正义的观念。[5]准确地说,对正义的需要的产生和形成,是由于我们对不正义的反感、厌恶。大凡有人群存在和利益关系的地方,就会产生正义的观念和要求,所以,社会的诞生就是正义问题的起源。
（二）定义
“正义”，从中文的字面上讲，实际上是一个复合词：正当和道义。正义是人类普遍公认的崇高价值。中国古代文献中，《萄荀·儒效》云：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人也”。中国古人很早使用的“义”字，本身就孕育着正义概念的若干重要基因。《孟子·尽心上》有所谓“义之所在，不倾于权，不顾其利”。《荀子·荣辱》中则讲“穷不失义，达不离道”。“正义”一词在《辞海》中的解释是：“对政治、法律、道德等领域中的是非、善恶作出的肯定判断。作为道德范畴，与‘公正’同义，主要指符合一定社会道德规范的行为。人们的行为是否符合历史发展规律和最大多数人民的根本利益，是判断人们行为是否符合正义的客观标准。”[6]所以在汉语里，“正义”通常带有公正道理的意思，与公平、公道、正直等相联系。正，正当；义，道义。“正义”本身内含着“正当”和“道义”这双重意义。
（三）外延
通常认为，正义包含了伦理正义（即实质正义）以及程序正义。
根据正义涉及的不同领域的标准，可以把正义可分为制度正义，形式正义和程序正义。制度正义指社会制度的正义，具体是指社会财富、资源、责任、义务分配是否公平和正当。形式正义是对法律制度的公正一致的执行，它不管法律制度本身是否符合正义，它强调法律制度始终如一的实现。程序正义是指保证实现制度正义和形式正义的具体步骤和方法。[7]
二、西方主要国家对律师职业的定位及其执业原则概览
（一）美国
美国律师法中规定，律师作为法律的捍卫者，在保卫社会方面发挥着极为重要的作用。而这种作用的实现，也就要求了解和认识美国律师与其他法律制度的关系和在其法律制度中的作用，以及担负的责任，这些就构成了美国律师的性质。具体说，美国律师的性质可以表述为三句话：即律师是当事人的代理人，是法制工作者，是对法律的顺利实施和司法的质量负有特殊责任的公民。[8]
当事人是律师存在的基础之一，因为他们是律师法律服务的对象。正是当事人的需求，才成就了律师职业存在的市场。当事人之所以需要律师服务，也是期望通过律师的法律帮助维护其个人的尊严和自由、平等，保护其切身利益。因此美国律师制度特别强调律师与当事人之间的关系，认为作为当事人的代理人，律师对其负有特殊责任，发挥着与众不同的重要作用。
美国律师对当事人的责任，对法律制度的责任，对社会的责任，都是以律师的性质为基础而展开的，[9]而正义正是三种责任的高度统一。美国哲学家艾德勒在他的名著《六大观念》中，就把正义列为影响人类社会的六大观念之一。
（二）英国
在英国，大律师应忠诚无二于其当事人利益，而不顾自己之害，但不可欺骗法院。担任公司董事时不能有损伤其大律师名誉之行为。当被指控不当时，有义务回答风纪委员会（Professional Conduct Committee）的问题或出席惩戒法庭（Discipliary Tribunal），否则视为职业不当行为（Professional Misconduct）。其他尚有伦理规则，大律师均有义务遵守。[10]
可见，在英国，律师虽应遵循当事人利益至上原则，但其行为仍须受伦理规则的约束，不得超越基本的道德底限。
（三）法国
在法国，律师之于委托人，其最基本的任务是忠诚、尊严、独立和正直。[11]
对于律师的忠诚主要表现在他以自己的道德心为委托人提供帮助以及律师有保守职业秘密的义务。当然，法国刑法也对律师的保密义务做了限制性的规定，例如：“律师绝对不得泄露任何涉及职业秘密的事项。律师尤其必须保守与刑事侦查活动有关的秘密，而不得传播从案卷材料中了解到的情况，也不得公开与正在进行的预审程序有关的案卷材料、文件或者信件。”[12]
而对于尊严、独立和正直，均表现在律师在执业过程中应以正义的理性来处理与委托人、司法机关的关系，并不为其他因素影响律师行为的正当性，进而影响其法律所赋予的特殊地位。
（四）德国
德国在《德意志联邦共和国律师法》规定：律师是自由职业者、独立的司法人员，是法律事务中独立的、执业的顾问和代理人，律师在法院、仲裁法院或者行政部门活动时权利不受任何限制。除联邦法律有规定外，任何人都有权在各种法律事务中请律师充当其法律顾问或在法院、总裁法院及行政部门中充当其代理人。[13]
之所以如此，其目的在于强调律师意志的独立性，强调律师只服从于法律，强调在法律之下，律师是自由的，任何外来的干预都不足以使律师屈从，从而最大限度地保证律师发挥维护社会正义的作用。
（五）日本
日本惯称律师为自由职业者，除表明律师在社会中所处状态和工作方式外，更在于强调律师的高度独立性，即其在执业中不受任何个人或组织的控制，能够站在正义的立场上发挥作用。[14]
日本《律师法》第一条规定，“律师以维护基本人权，实现社会正义为使命”；第三条规定，“律师根据当事人及其他关系人的委托或官公署的嘱托，以办理……法律事务为职务”。[15]
由上可见，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，正义均为律师应遵守的基本原则。正如英国高等法院院长科伯恩勋爵对律师如是描述：“与当事人相比，律师对永恒的真理和正义负有更重大的责任。”[16]
三、我国律师法对律师的执业原则规定及争辩之由来
（一）法律规定
《中华人民共和国律师法》第二条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。” 第三条规定：“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”
(二)解决律师执业原则争辩之意义
1.有利于律师角色定位
综上所见，目前我国的执业律师之于己身，缺乏准确的自我定位，在社会价值观趋于多元化的今天，由于律师资格的取得不要求具有完全的法学专业教育背景，使得部分律师对于执业原则产生了曲解，[17]而正如唯物辩证法理论所释：事物总是在矛盾中不断向前发展，真理总是越辨越明，相信我们对于律师执业原则的争辩，能使广大律师对于律师角色定位的思考由感性认识上升到理性认识，进而以此指导实际工作。
2.有利于律师防范执业风险
律师（尤其是刑辩律师）的执业风险大都来自于其自身，究其原因，多为律师对于执业原则的错误解读：作为法律职业共同体的一员，律师的法律地位通过法律予以确认并保护，律师从产生之日便注定了自身执业行为，有利于防范执业风险。
3.有利于律师的社会宣传;
近年来多起律师因执业行为受到处罚、甚至受到法律的制裁而被处以刑罚的事实表明，对于律师执业原则的争辩已不仅仅存在其维护法律正义的终极使命，任何有违其使命的行为均为法律所不容。解决律师执业原则的争辩，能够使律师正确把握执业原则，规范
于律师行业之内，而是通过此类事件昭然于公众视野之下，为各方所评论。因此，只有律师解决了执业原则的争辩，明确律师的执业定位才能有效防范执业风险，进而提高律师的社会地位和社会影响力，利于律师自身的社会宣传。
（三）律师执业原则之争辩及评说
1.正义说
认为律师的执业原则是维护正义、维护法律尊严。这与法律的第一要旨相吻合，符合社会对律师的期待与需要。它是对律师业的一种理想化的诉求与认定。笔者认为，正因为太过理想化，脱离现实，使它成为律师职业的乌托邦。它一方面使律师们内心深处出现挣钱与维护正义的激烈冲突，会使一些偏好赚钱的律师出现人格分裂，走向“瞒和骗”；另一方面由于对律师的虚幻定位，导致社会基于对这个职业莫名其妙的信任而缺乏必要的监督，导致律师业成为沾满虱子的华美外衣，看起来很美，内部污浊不堪。长期下去，会使社会对律师业的美好期望落空，待发现其庐山真面目后，继而对这一行业产生强烈的不满和极度的不信任，这反而会影响这一行业的健康发展。
2.当事人利益至上说
认为律师的执业原则是维护委托人的权益，从而取得最大的收益。笔者认为此与正义说相比又走向了另一个极端。毫不隐讳律师的主要任务就是维护委托人的权益，就是以满足委托人利益要求为主要目的，并因此争取最大的经济利益。认为维护正义是法官的事情。律师及其委托人需要的是最大限度实现己方的利益，他们不关心正义是什么，如果他们提到正义，往往指的是己方的诉讼请求能得到实现（辩护理由得到采纳）。这种观点的最大弊端是律师以逐利为目的，导致他们更愿意为有钱的人服务，而真正需要法律帮助的贫弱者，因为无法支付昂贵的服务费用而被拒之门外。有些律师为了委托人的利益与自己的经济收入，甚至将律师的职业道德、执业纪律忘得一干二净。
3.折衷说
律师的任务是维护当事人的合法权益与维护法律正确实施的统一。[18]这种观点认为，律师的主要任务是维护委托人的合法权益，在此基础上维护法律的正确实施。律师要在维护委托人合法权益与维护法律的正确实施之间达到均衡。这种观点同意揭去律师“正义的化身和公民权益的保护神”这一华美外衣，把律师生命中不能承受之重抛在一旁，还律师以本来面目，索性把律师定位于自由职业者，使人们越来越习惯于从做生意的观点来理解律师职业。但同时强调律师在争取利润最大化的同时，必须惜守律师职业道德与执业纪律，维护法律的正确实施。
笔者认为此观点是律师职业原则的理性表述，是综合比较三种观点后的适当选择。它既不脱离实际把律师的任务定得高耸如云，又不把律师等同于纯粹的商人，是对律师任务的合理定位。律师的任务是维护委托人的合法权益，但同时也必须维护法律的正确实施，从而达到维护正义的要求。法官实现正义的方法是直接的，律师实现正义的方法是间接的。这是法律制度框架整体安排的结果。法律职业群体离开维护正义就找不到生存的土壤。委托人付费委托律师为其提供法律服务或帮助，维护委托人的利益，律师责无旁贷。但维护委托人的合法权益必须依法进行，不能不择手段，不计后果，甚至对当事人言听计从，不管当事人要求合法与否。对立的双方当事人都在寻找有利于自己合法权益的事实、法律依据，最终展示在法官面前的是接近正义的事实和法律。当然，有时候维护委托人的合法权益与维护法律的正确实施与律师的自身的经济利益会出现矛盾。“事实上，所有艰难的职业道德问题，都来自于这两者之间的矛盾冲突，即律师对当事人和法律制度的责任与律师在维护其上层社会形象同时，挣一份舒适的生活中对自身的利益两者之间的矛盾冲突。”[19]只有通过敏锐的专业训练和道德判断力的训练，这些问题才能被解决。
四、对刑辩律师正义执业原则的阐释
（一）追求实质正义是刑辩律师职责的内在要求
法律制度的抽象价值目标需要通过具体司法制度的有效运行来实现。在现代司法制度的建构中，基于分化和独立的要求，以程序正义为中心，按照职业主义的原理形成的律师制度，是其不可或缺的一个重要组成部分，它的设立和有效运行对于正义的实现具有重要意义。
1.律师通过参与诉讼，追求实质正义。
诉讼程序和结构的设计变得越来越复杂的因素之一，是为了实现实质正义（虽然不是惟一的，同实现程序正义的考量相比甚至可能也不是主要的），如上诉程序、再审程序的出现和存在等，希望可以借此确保通过诉讼途径得到的最终结果能够符合正义的要求。通过律师的帮助，当事人得以理解和行使他所享有的诉讼权利，进而影响到诉讼过程的顺利进行与正义的实现。
2.有律师参与进行的辩论和质证还有助于查明事实真相，帮助审判人员作出正确的判断。
富勒和兰德尔认为，“抗辩制度似乎是克服人类这一自然倾向（即对日常事物在未完全了解之前就仓促下结论）的惟一有效的方法。争辩使案件悬于两种不同解释之间，案件的悬而未决，使人们有时间全方位地探求其本质特征及其差异性。”而且不光是事实方面的争议，对于法律条文含义的解释方面所引发的争议，也经常需要通过辩论而获得解决。所以，有律师参与的法庭辩论和对抗，有利于防止审判人员思维方式和裁判依据的孤立化和片面化，避免主观臆断和偏听偏信。[20]
（二）保障程序正义是律师的基本作用之一
根据法律面前人人平等地原则以及程序正义的要求，为了确保各方参与者受到平等的对待，以便形成立场上的对立性和竞争性，应当给予参与者各方在程序上的平等权利。使他们不但在形式上拥有平等参与的机会，而且还在实质上具有平等的参与能力和参与效果，让参与者在进行“攻击”和“防御”时实现“武器的平等”。[21]设立律师制度是实现程序平等的主要方法和手段之一。在诉讼过程中，有律师参与进行诉讼两造之间的协商、交涉和辩论，不但有利于得到具有正当性、合理性的结果，有助于实质正义的实现，而且这个过程本身也体现了双方在程序上的平等性，具有独立的价值和意义。
(三)法律追求正义,而依法执业正是律师执业的基本要求
根据我国《律师法》第二条第二款的规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”中可以看出，我国律师执业的基本原则为：依法原则、正义原则和维护当事人利益原则。笔者认为，正义原则正是其中的重要基石。
法律是掌握国家政权的统治阶级通过国家制定或认可的，是统治阶级意志和利益的集中体现，是统治阶级治理国家的工具。律师在执业活动中具有“公民”和“律师”的双重身份。因此，作为公民，律师必须遵守法律，依法行使法律规定的权利以及履行法律规定的义务。
我国《律师法》第三条第一款规定，律师执业必须遵守宪法和法律。许多国家的律师制度都有类似的规定，有的国家甚至把其作为律师执业前宣誓的内容之一，如德国律师法第26条规定，律师在初次取得法院允许后须在该法院的公开会议上宣读：“我向万能的、无所不知的上帝起誓：我一定遵守宪法，并认真履行律师职业，愿上帝保佑我。”比利时国家律师执业前宣誓的内容是：我宣誓忠于比利时国王，遵守比利时宪法和法律，尊重法院和政府，并在执业过程中恪守公平和正义。[22]
(四)追求和坚持正义,是律师职责的内在要求,也是法律的明文规定
正义是法源之一，更是法的追求与归宿。律师执业的正义原则起源于西方，它与忠诚原则共同体现了在商品经济兴起、民主与法制进步和人权保障、实现司法正义法治思想背景下，律师作为维护公民合法权益、依法对抗公权的法律人的核心价值。它要求律师必须公正、善意履行职责，维护委托人的合法权益。不少国外学者和律师制度持这种观点，“正像科学家追求真理一样，律师应该寻求正义。”[23]日本《律师法》第1条开宗明义规定：“律师以拥护基本人权、实现社会正义为使命。”[24]
(五) 正义原则与依法维护当事人利益原则并不矛盾
我国《律师法》第二条对律师定义：“……接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，不难看出，为当事人提供法律服务、并通过所提供的服务收取报酬是律师存在的物质基础。任何现象的存在即有其合理性，律师之所以存在是在于其通过其精通专业的法律知识为委托人实现在法律范围内的利益最大化。
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*金京，法学学士，浙江靖霖律师事务所律师，新型犯罪研究与辩护部副主任，省律师协会刑委会秘书处秘书。、杨学群，法学学士，浙江靖霖律师事务所律师，公司刑事风险防范与辩护部主任。
[1] 对李庄案的讨论，详见《陈有西学术网》、《乌有之乡网》、《华龙网》等网站，均有各方面的评述意见。
[2] 张涵：《关于“正义”的法哲学研究》，载于《法学研究》2008年第一期。
[3] [希]柏拉图：《理想国》商务印书馆，1986。
[4]北京大学哲学系：《西方哲学原著选读》商务印书馆，1982。
[5] 李慧兰：《关于正义与法律正义的思考》，载于《湘潭大学学报》2005年5月。
[6] 正义：辞海解释http://baike.baidu.com/view/9243.htm?fr=ala0_1_1
[7] 张涵：《关于“正义”的法哲学研究》，载于《法学论坛》，2008年11月第6期，第66页。
[8] 青峰：《美国律师制度》，中国法制出版社，1995年版，第15页。
[9] 张善燚：《中国律师制度专题研究》，湖南人民出版社2007年版，第68页。
[10] 司法部法规司编辑：《各国律师制度选介》，吉林人民出版社1990年版，第97页。
[11]司法部法规司编辑：《各国律师制度选介》，吉林人民出版社1990年版，第166页。
[12] 【法】色何勒-皮埃尔·拉格特等著，陈庚生等译：《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社1991年版，第183页。
[13] 李峰，梁静，丁娟：《律师制度热点问题研究》，人民法院出版社，2004年版，第22页。
[14]张善燚：《中国律师制度专题研究》，湖南人民出版社2007年版，第69页。
[15] 侯茜，黄锡生：《中日律师制度比较研究》，载《重庆大学学报》，1999年第一期。
[16][英]理查德.杜.坎恩：《律师的辩护艺术》，陈泉生、陈先汀译，群众出版社1989年版，第25页。
[17] 此为笔者个人观点，认为律师执业与法学专业教育背景应具有必然的紧密联系。
[18]肖胜喜：《律师与公证制度及事务》，中国政法大学出版社，2002年版，第17页。
[19]朱昆，郭婕：《律师制度》，新疆人民出版社，2000年版，第169页。
[20] 王长发：《律师的职责与正义》，载于《第四届中国律师论坛——百篇优秀论文集》。
[21]王长发：《律师的职责与正义》，载于《第四届中国律师论坛——百篇优秀论文集》。
[22]陈卫东主编：《中国律师学（第三版）》，中国人民大学出版社2008年版，第56页。
[23] （英）丹宁勋爵著，杨百扮、刘庸安、丁健译《法律的训诫》法律出版社1999年版，第330页。
[24]侯茜，黄锡生：《中日律师制度比较研究》，载《重庆大学学报》，1999年第一期。
