每日小法背诵

法理学 第二章法的运行 五、法律解释（06-01-01、06-01-05、06-01-07、06-01-56、07-01-05、07-01-53、08-01-06、09-01-09、09-01-11、09-01-51、10-01-09、10-01-10、10-01-53、11-01-90、12-01-11、12-01-14、12-01-55、13-01-13、14-01-14、14-01-54、14-01-55、15-01-57、15-01-59、15-01-60、16-01-13、16-01-89、16-01-90、17-01-12、17-01-59） （一）法律解释——具有一定的价值取向 1.根据主体与效力不同分为：正式解释和非正式解释 （1）正式解释（法定、有权解释）：也称有权解释。特定国家机关、官员或其他有解释权的人作出的具有法律上普遍约束力的解释，包括立法、司法和行政解释。 【注意】中国只有机构作出。正式解释的结果具有法律上的约束力，是指普遍的约束力，即能够针对不特定主体反复适用。因此，其结果属于规范性法律文件。 （2）非正式解释（学理、无权、任意解释）：也称任意解释、学理解释，指学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释。 2.根据解释方法不同分为： （1）文义解释，即语法解释、文法解释、文理解释，从法律条文的语言文字来说明法律含义，不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。——字面含义或通常意思。 （2）体系解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果，因此也被称为逻辑解释。——其他法条。 （3）主观目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。围绕立法者原意的探求。——立法意图+立法资料 （4）客观目的解释，根据理性的目的（道德、公序良序）及法的客观目的（社会物质生活条件、法伦理性原则、同类事情同类对待）的需要对某个法律规定的目的进行解释。 （5）比较解释，根据外国的立法例或判例学说对某个法律规定进行解释。——涉外。 （6）历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释。——过去的做法 【注意】以上方法需要综合运用，但有先后顺序，语义解释→体系解释→主观目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释，但这并不是固定不变的位阶。 【注意】文义扣字不公正，体系解释联法条，主观意志和资料，客观道德与伦理。历史解释凑热闹，比较解释看外国，文体主力比客场，位阶不定看结果。 3.根据文义解释的尺度不同分为：限制解释；扩充解释；字面解释 限制解释是指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所作的窄于其文字含义的解释。它也是在法律条文的字面含义与立法意图、社会发展需要明显不符时，为贯彻立法意图，反映社会发展的实际需求而设定的解释方法。 【注意】任何解释都受解释学循环的制约。 4. 法律解释权属于全国人大常委会。①法律规定需要进一步明确具体含义的；②法律制定后出现新情况，需要明确法律适用依据； 5.有权提请法律解释：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，即两央+两高+两委（省级人大常委会）； 【注意】全国人大常委会的法律解释同法律有同等效力；法律解释案由人大常委会全体组成人员过半数通过，由常委会公布。若两高解释有原则性分歧，报全国人大常委会决定。 6.当代中国“一元多级”的法律解释体制 （1）立法解释：全国人大常委会解释狭义的法律。 （2）司法解释：最高院和最高检解释司法中具体应用法律的问题；两高的解释有原则性分歧时，由全国人大常委会解释或决定。司法解释自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。 审判解释是由最高人民法院对凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题所作出的解释； 检察解释是指由最高人民检察院对凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题所作出的解释。 （3）行政解释： 国务院及主管部门解释不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题。 国务院及其主管部门行使职权时对自己制定的法规进行解释。【新增】 （4）地方国家机关解释 地方性法规条文需进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省级人大常委会解释或决定； 凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市人民政府主管部门进行解释。 六、法律漏洞的填补【新增】 （一）法律漏洞的概念 1.法律漏洞指违反立法计划的不圆满性，即某事项本应由法律规定但法律却未做规定。 2.法律漏洞不是法外空间，法外空间不属于法律调整的范围，如友谊，爱情。只有在不属于法外空间的事项，且法律没有规定时，才产生法律漏洞。 3.为什么会有漏洞？立法者的理性是有限的。根据“禁止拒绝裁判”的原则，法官有填补漏洞的义务。 （二）法律漏洞的分类 1.是否完全没有规定： （1）全部漏洞：立法空白，对某类社会关系完全没有规定。 （2）部分漏洞：有规定，但是不完全，不全面。 2.表现形态： （1）明显漏洞：根据法律的目的或立法计划，法律应该有规定而没有规定。 （2）隐藏式漏洞：法律虽已规定，但是依据法律目的或立法计划，应该设例外情况却没有设定。 3.根据漏洞产生的时间： （1）自始漏洞：法律制定时漏洞已经存在。自始漏洞分为明知漏洞和不明知漏洞。 明知漏洞指的是立法者在制定法律时，已经意识到漏洞存在，但是故意不作规定，而将这一问题保留给其他机关来决定。这么做是出于立法时的政治、经济和社会情势，或是出于立法技术的考量，又被成为政策性漏洞。 不明知漏洞是指立法者在制定法律时由于疏忽或者由于认知能力的限制而没有意识到某种情况应该予以规定，从而造成的漏洞。 （2）嗣后漏洞：法律制定后，因为客观情势发生变化而产生了新的问题，这些新问题在立法者制定法律时没有预见到，因而在法律上未做规定。 （三）法律漏洞的填补方法 1.明显漏洞的填补方法——目的论扩张。 （1）法律规范的文义未能涵盖某类案件，但是依据立法的目的，该规范应该包含此类情形，因而扩张该规范的范围，将其包含进来。 （2）目的论扩张是法律文义的范围窄于法律规范目的范围，也即“词不达意”的情形，扩张词的含义以满足规范的目的。 （3）法官进行目的论扩张时，必须做到：论证清楚何谓规范目的或者立法计划；证明该案件和规范文义涵盖的案件可为该规范目的所涵盖。 2.隐含漏洞的填补方法——目的论限缩。 （1）虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但是依据立法的目的，该规范不应该包含此种情形，因而限缩该规范的范围，将其排除出去。 （2）目的论限缩是规范文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，也即“言过其实”。其基本原理是不同案件应作不同处理，排除掉不同类案件在同一规范的适用。 （3）法官进行目的论限缩时，必须做到：论证清楚何谓规范目的或者立法计划；论证规范文义已包含案件和待证案件为不同类型的案件，不能为该规范目的所涵盖。 第三章法的演进 一、法的起源（17-01-13） 1.法的产生根源：私有制和商品经济、阶级的出现、社会的发展。 2.法经历了四个阶段：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。 3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替私力救济、权利义务观念形成、法律诉讼和司法出现。 二、法的历史发展（07-01-56、08-01-55、09-01-52、14-01-93） 1.法律继承：不同历史类型的法之间的延续和继受。时间是过去。继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性。 2.继承的内容有：法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。体现法的一般价值的原则可以继承。 3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。时间是同时代，空间是外国。 4.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可以有适当的超前性。 三、法的传统（06-01-53、07-01-56、14-01-93、17-01-14） 1.法系：法系是具有同一历史传统的国家和地区的法的总称，划分的主要依据是法的传统。分为大陆法系和英美法系。 2.当代中国法传统的构成：马克思法律思想和社会主义国家的实践、西方法律制度和思想、中国古代法传统。 3.法的现代化：根据法的现代化的动力来源，法的现代化可以分为内发型和外源型，我国属于后者。 （1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自上而下的、缓慢的、渐进变革的过程。 （2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。 外源型法的现代化的特点在于：具有被动型。具有依附性。从起因上看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化。 4.中国法的现代化： （1）由被动接受到主动选择； （2）由模仿大陆法系到建立中国特色社会主义法律制度； （3）启动形式是立法主动型，但由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用比较有限； （4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。 【注意】法的现代化在一定意义上是社会全面现代化的条件和标志。意味着法成为形式法，法的合法性依赖于形式程序，合法性来自法自身。意味着法应当精确、一致、普遍、公开、可理解，也即应当是成文法且不具有溯及力。 5.法的现代化意味着法与道德的完全分离。 （1）古代社会，法与道德混合。 （2）传统社会，法与道德开始分离，但是法的合法性来自于道德。 （3）现代社会，法与道德完全分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。 四、法律意识（11-01-52） 1.法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。 2.法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。 3.法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式，法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。 五、中国和西方传统法律文化对比【新增】 1.中国 （1）礼法结合、德主刑辅；（2）等级有序、家族本位；（3）以刑为主、民刑不分；（4）重视调解、无讼是求。 2.西方 （1）法律受宗教的影响较大；（2）强调个体的地位和价值；（3）私法文化相对发达；（4）以正义为法律的价值取向。 责任编辑：