阅读提示：担保的从属性又称为附随性，是指担保依附于被担保的债权，二者形成主从关系。担保从属于所担保的债权，被担保的债权为主债权。一般来说，担保的从属性主要体现在担保成立与存在上的从属性、担保处分上的从属性和担保消灭上的从属性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（本文简称“民法典担保制度解释”）第二条依据《民法典》第三百八十八条第一款和第六百八十二条第一款的规定，对担保合同效力的从属性作了具体规定。本期“法条注释”紧密结合司法实务，在阐释民法典担保制度解释第二条的立法精神基础上，提炼整理了有关担保合同效力从属性的24条适用要点，并将相关裁判依据一并附后，供您收藏备查。如何理解与适用担保合同效力的从属性——民法典担保制度解释第二条注释第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。【条文主旨】本条是关于担保合同效力从属性的规定，系对《民法典》第三百八十八条第一款和第六百八十二条第一款作出的解释。【适用要点】1.主债权尚不存在或尚未特定时，担保能否设立？担保合同效力具有从属性，这种从属性首先体现为发生上的从属性。既然担保以保障债权的实现为目的，则原则上担保设立时主债权须已存在并且特定为前提。只有在最高额担保中，发生上的从属性才被放宽到实现担保时主债权特定即可。但不论如何，担保须以主债权能够特定且存在为前提，如果主债权不存在，如网络平台要求入驻商户交纳的“诚信保证金”，因其并非为担保某一特定债务而设立，就不是通常所谓的担保，根据本解释第七十条第三款的规定，就不能适用该条前两款规定的保证金制度。2.当事人能否通过约定排除担保的从属性？排除担保从属性的约定主要有哪些情形？《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条均规定，担保合同、保证合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同、保证合同无效，但是法律另有规定的除外。从该规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保的从属性，否则，该排除从属性的约定就是无效的。从司法实践看，排除从属性的约定主要有三种情形：一是约定担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效或被撤销而无效。换言之，即便主合同无效或被撤销，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任。二是约定担保合同即使无效或被撤销，担保人也应对合同无效或被撤销的后果如不当得利之债、损害赔偿之债提供担保。三是约定主合同不成立或者确定不发生效力，担保人仍应承担担保责任。在解释上，此种约定也属于担保合同的效力独立于主合同的情形。3.哪些主债权的实现可以通过设立担保的方式予以保障？该问题实为适用担保的主债权范围问题。《民法典》第三百八十七条第一款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规则自可类推适用于保证。在解释上，担保适用于民事活动中所发生的所有债权，借贷、买卖仅为其中的典型。所有的担保手段均旨在担保债务的履行，亦即只要是其履行需要担保的主债务均可以设定担保，至于该债务的发生原因如何，则非所问。因此，不仅因合同而产生的债权可以成为担保债权范围，而且因侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律规定而发生的债权，也可以作为担保债权。不过，对于因侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权不能通过先行设定担保的方式来加以保障，仅在因上述行为已经产生债权后，才可以担保方式来保障实现。4.担保合同有关担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定是否因主合同的无效而无效？当事人在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该条款本质上属于结算和清理条款。《民法典》第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。因为《民法典》第五百五十七条规定的合同权利义务关系终止的情形并不包括合同无效。而《民法典》第五百零七条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款，仅指争议解决条款，不包括结算和清理条款。反面解释就是，结算和清理条款因合同的无效而无效。因此，担保合同有关担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定将因主合同的无效而无效。5.当事人对主合同无效、被撤销或确定不生效的法律后果设定担保责任的约定是否有效？本条第一款规定的当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，指的是同一个担保，既担保有效的主合同债务，又担保主合同无效时债务人所应承担的法律后果。如果当事人针对主合同无效、被撤销或确定不生效，另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保，此种约定则不能依据本解释第二条的规定认定为无效。反之，当事人在担保合同订立后，又以原担保为主合同无效、被撤销或确定不生效的法律后果设立担保，此时根据本解释第二条的规定，该约定同样应是无效的。这里判断的关键在于此类约定是在主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之前还是之后。通常而言，在主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之后债务人所应承担的赔偿责任等法律后果，可以作为担保债权，由债务人提供物上担保，或由第三人提供保证或者物上担保。本条第一款中规定：“当事人在担保合同中约定……担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”。这里明显否定的是在主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之前当事人之间就赔偿责任等法律后果所约定的担保合同的效力，而对主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之后当事人另行以单独的担保合同约定相关担保责任的情形并不适用。具言之，如果当事人在担保合同中约定对主合同提供担保，同时为防止主合同被认定无效、被撤销或确定不生效所产生的不利后果，另行以单独的担保合同约定，担保人为主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之后债务人所应承担的赔偿责任等法律后果提供担保，并延迟该担保合同的生效时间，比如约定：“本担保合同自主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之后生效。”在解释上，此种情形不属于本条第一款前述规定的文义所能涵盖，在主合同被认定无效、被撤销或确定不生效之后，该担保合同始生效力，此类约定并不违反担保合同效力上的从属性，其效力应予承认。6.排除担保从属性的担保合同及其主合同的效力如何认定？根据本解释第一款的规定，排除担保从属性的约定无效，仅是该约定条款的部分无效，不影响整个担保合同的效力。人民法院在认定担保合同的效力时，要结合主合同的效力来认定：主合同有效的，担保合同中有关排除担保从属性的条款无效不影响担保合同的效力。这里所谓的“不影响”，是指不能仅以该条款无效为由认定担保合同无效，但如果担保合同存在其他无效事由，当然应当以该事由认定担保合同无效。反之，如果主合同无效的，则根据“从随主”规则，担保合同随之无效。这里所谓的主合同无效应当作广义理解，即结果意义上的合同无效，不仅包括合同因违法或者背俗而无效，还包括因被撤销而无效、效力待定合同因未被迫认而无效、未生效合同因未获批准而确定不生效，等等。7.担保合同不因其中排除担保从属性约定的无效而无效，但主合同有效，担保合同就有效吗？否定排除担保从属性的约定的效力，只表明担保合同不因其中排除从属性约定的无效而无效，并不排除担保合同因其他原因而无效的情形。例如，约定了排除担保从属性的担保合同，自可因违反法律强制性规定或者公序良俗原则而无效。需要注意的是，《民商事审判会议纪要》第54条中规定：“此时，如果主合同有效，则担保合同有效”。这一规定是有失偏颇的。8.主合同被撤销或确定不生效时，担保合同是否无效？《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款和本解释第一条都只规定了主合同无效时担保合同的效力，并未设定主合同被撤销或确定不生效的情形。《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条在原《合同法》第五十八条的基础上，将法律行为无效、被撤销和确定不生效并置，统一了三者的法律效力。因此，基于“类推”制度的基本法理，理论界多主张，主合同无效时担保的效力规则可类推适用于主合同被撤销和确定不发生效力的情形。即主合同被撤销或确定不生效，担保合同也归于无效。9.本条第一款规定的“担保合同”是否应区分物的担保合同与保证合同？《民法典》第三百八十八条第一款和第六百八十二条第一款分别规定：“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”由此可见，保证合同与物的担保合同在从属性的适用上，《民法典》对《物权法》第一百七十二条第一款与《担保法》第五条作了相应修改与统合，解决了两者在规定上的分歧。基于此，对于本条第一款“担保合同”概念的理解，应当包括《民法典》第三百八十八条第一款所规定的担保合同，还应当包括第六百八十二条第一款所规定的保证合同，即应将“担保合同”作广义理解。10.担保合同效力上从属性的例外情形有哪些？本条第一款中规定：“主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”本款中所谓“法律另有规定的除外”，系指《民法典》关于最高额抵（质）押合同、最高额保证合同相对独立性的规定。在最高额担保法律关系中，最高额担保与连续发生的具体债权之间并无一一对应关系，其中某一主合同被认定无效或被撤销，并不影响担保合同的效力。在最高额担保确定之时，某一主合同被认定无效或被撤销,可将该主合同被认定无效或被撤销之后债务人所应承担的损害赔偿责任一并计入，由最高额担保所担保。但在解释上，如果最高额担保所担保的所有主合同都被认定无效，则最高额担保合同也应随之无效，而不适用这一例外规则。需要说明的是，《民法典》对担保合同效力上从属性的例外并未作出明确规定，最高额担保合同在效力从属性上的例外是经由《民法典》第四百二十一条的解释而得出的。11.在“名实不副”的交易中，主合同无效是否必然导致担保合同无效？在司法实践中，存在着所谓“名实不副”的交易，此时法院往往认定名义交易无效，而担保合同作为从合同亦无效，比如在“金新信托投资股份有限公司与江苏亚星汽车集团有限公司委托合同纠纷上诉案”（最高人民法院〔2004〕民二终字第254-1号民事判决书）中，最高人民法院即作了如此认定。但是，在一些裁判中，法院认为有一些情形下，主合同无效而担保合同仍然有效。即在名实交易中，“名义”交易被否定后，“实际”交易仍然发生效力，此时如果能够证明担保人是对“实际”交易提供的担保，此时担保合同仍然有效或者说担保责任不受影响。在司法实践中，存在着不少类似的案例，其中担保人明知“名实不副”主要体现在以下几个方面（1）从案件事实中推定担保人对于担保情况明知。比如“山东鑫海投资有限公司等与国泰租赁有限公司等企业间借贷合同纠纷上诉案”（最高人民法院〔2014〕民二终字第109号民事判决书）。（2）在票据关系下，因票据无因性，票据基础关系（包括票据原因关系）独立于票据关系，票据基础关系（包括票据原因关系）的效力不影响票据关系的效力，也不影响担保责任。比如“风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷上诉案”（最高人民法院〔2007〕民二终字第36号民事判决书）。（3）通过对合同条款的解释，推定担保人明知存在“名实不副”，比如“方健辉与广东海景进出口贸易有限公司、湖南株洲化工集团临氮有限责任公司借款合同纠纷上诉案”（广东省高级人民法院〔2009〕粤高法民二终字第157号民事判决书）。12.担保合同排除从属性的约定被认定无效后，如何判定担保的性质及相关当事人之间的权利义务？本条第一款后句前段规定：“主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力。”由此可见，排除从属性的约定无效不影响担保合同其他部分的效力，依《民法典》第一百五十六条的规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”由此可见，担保合同中关于被担保债权的种类和数额、主债务人履行债务的期限、担保范围等的约定仍然有效。就担保合同与主债权债务合同之间的关系，在认定排除担保从属性的约定无效之后，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定排除从属性的约定的效力的同时，应当将其认定为从属性担保，应依《民法典》所规定的从属性担保规则判定当事人之间的权利和义务。此时，保证合同或物上担保合同并不因排除担保从属性约定的无效而无效，如果无其他令其无效的事由，保证合同或物上担保合同自属有效，当事人之间的权利和义务应按约确定。但在解释上，如果此时担保物权已设定，债权人自可依法行使其担保物权，担保人并无顺序利益。此与一般保证的情形存在重大差异。13.主合同有效而约定了排除担保从属性的担保合同无效的情形下，当事人的责任如何分担？在主合同有效且担保合同无效的情形下，适用《民法典》第三百八十八条第二款和第六百八十二条第二款，就债权人因担保合同被认定无效所受损失，在有过错的当事人之间进行分配。此处的“担保合同无效”，指的是约定了排除担保从属性的担保合同因自身原因被认定无效的情形，而不是担保合同仅因排除从属性的约定无效而无效。就此，《民法典》第三百八十八条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第六百八十二条第二款规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里的“相应的民事责任”，在性质上属于与其过错相对应的缔约过失责任。就此，本解释第十七条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”14.主合同无效导致约定了排除担保从属性的担保合同无效的情形下，当事人的责任如何分担？在主合同无效导致担保合同也随之无效的情形下，适用《民法典》第三百八十八条第二款和第六百八十二条第二款，视担保人是否存在过错，判定担保人是否承担相应的缔约过失责任。就此，本解释第十七条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这一规定与《民商事审判会议纪要》的司法态度是一致的。该纪要第54条中指出：“主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这里，“担保人的过错”，不是担保人对于主合同无效的过错，而主要体现为担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。在解释上可以认为，担保合同的存在促使了主合同的成立，债权人的信赖利益应予保护，担保人承担的仍是缔约过失责任。15.如何识别某一保函是否属于独立保函？根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函具有两个基本特点：一是具有独立性。即独立保函不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实。只要债权人达到独立保函约定的条件，除现有证据证明债权人的请求明显存在滥用或欺诈之外，保证人（开立人）即应承担付款责任。二是具有单据性。保证人（开立人）在面对付款要求时，无须审查基础交易关系和保函申请法律关系，只需就债权人提供的相关单据和文件进行形式审查即可。保证人（开立人）向债权人承担责任之后，自可向债务人追偿或向反担保人主张担保权利。鉴于独立保函的上述特性，结合《独立保函规定》的规定，在识别某一保函是否属于独立保函时，须从以下四个核心要素着眼：（1）独立保函必须以书面为载体。（2）开立人须为银行或非银行金融机构。在外观表象上，金融机构持有“金融许可证”，但凡不持有“金融许可证”的机构所开立的独立保函，均应认定为无效。（3）保函须有表征“独立性”的语句。载有“见索即付”“无条件与/或不可撤销”“本保函独立于基础交易”等语句的保函，大多属于独立保函。（4）保函须约定了单据化的付款条件。如果保函约定只要受益人出具简单索赔请求书、违约声明，或者第三方（如鉴定人或工程师）出具的书面文件，或者仲裁庭、法院所作的裁决等单据或文件，担保人就要付款的，此种保函往往是独立保函。司法实践中，法院一般依照《独立保函规定》第三条的规定，根据保函的文本是否符合独立保函的形式要件来判断是否属于独立保函。就是否属于独立保函的争议，我们认为，即使保函中同时存在着连带责任担保以及申请人违约的表述，只要对于开立人的付款责任而言未增加实质性的条件，即不影响保函的定性。只要证明保函文本具备《独立保函规定》第三条所规定的要件，即应将案涉保函定性为独立保函。16.对是否为独立保函约定不明或约定有矛盾时，如何认定保函的性质？因独立保函是相对于从属性保证来说的，因此，在二者的关系问题上，应坚持以从属性保证为原则、独立保函为例外的适用原则。鉴于此，如果某一保函对是否为独立保函的约定不明或约定有矛盾的，应当认为是从属性保证。17.本解释是否适用于独立保函？本条第二款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”可见，本解释不适用于独立保函，而仅适用于从属性担保。同时，该规定也明确了独立保函存在的主要法律依据。在《民法典》和当前立法背景下，不妨将《独立保函规定》理解为《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条规定的广义的“法律”，从而使独立保函仍具有合法性。18.独立保函是否属于保证？是否适用《民法典》关于保证的规定？在性质上，独立保函不属于《民法典》上所规定的典型担保形式——保证。独立保函的性质是付款承诺，保证人（开立人）的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，与信用证性质相同。独立保函实为一种实定法之外的非典型担保形式。因此，《独立保函规定》第三条第二款、第三款明确规定：“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”19.独立保函是否适用于国内商事交易？尽管国内商事交易中广泛存在各种形式的独立保函类型，如投标保函、履约保函、预付款保函、预留金保函、质量保函、关税保函、付款保函、增信保函、再保险保函、分包合同保函等，但在很长的一段时期内，商事审判的主流观点是，独立保函主要适用于国际贸易领域，而不适用于国内商事交易。在《独立保函规定》制定过程中，考虑到国内商事交易中银行等金融机构大量使用独立保函的事实，如果不对其合法性进行确认，不仅使商事交易面临巨大法律风险，也不符合客观实际。为此，该司法解释第二十三条明确规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”这一规定部分改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法，要特别予以注意。20.哪些主体开具的独立保函属于现行法规定的独立保函？《独立保函规定》第一条第一款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”本解释第二条第二款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”可见，现行立法将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性。关于金融机构的范围，我国对金融业实行分业监管原则，由银保监会对银行、保险以及其他非银行金融机构进行监管，由证监会对证券业金融机构进行监管。尽管银保监会认定的金融机构与央行编制的《金融机构编码规范》在范围上不尽一致，但二者总体上是一致的，即都认为金融机构包括以下机构：一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。据银保监会统计，截至2019年年底，政策性银行仅中国进出口银行、中国农业发展银行2家；开发性银行仅国家开发银行1家；住房储蓄银行仅中德住房储蓄银行1家；商业银行包括六小类共1689家，分别是：6家国有大型商业银行（工、农、中、建、交以及中国邮政储蓄银行）、12家股份制商业银行、134家城市商业银行、1478家农村商业银行、18家民营银行以及41家外资法人银行；农村金融机构包括四小类共2424家，分别是：1630家村镇银行、44家农村资金互助社、722家农村信用社、28家农村合作银行。二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构，根据前述统计，共计十大类490家，分别是：68家信托公司、4家金融资产管理公司、258家企业集团财务公司、70家金融租赁公司、25家汽车金融公司、5家货币经纪公司、24家消费金融公司、13家贷款公司以及23家其他金融机构。三是受银保监会监管的保险类机构，具体又包括财产险公司、人身险公司、养老险公司、再保险公司、保险资产管理公司、保险集团和保险控股公司。四是受证监会监管的证券期货类机构，包括证券、基金、期货三类，如证券交易所、证券公司，基金管理公司，期货交易所、期货公司。上述四个方面金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函，都适用该司法解释的规定，而不适用本解释的规定。21.地方金融组织能否开立独立保函？地方金融组织指的是由地方金融监管部门监管的金融组织，又被称为类金融机构，往往由地方政府审批或者管理，由央行、银保监会等金融监管部门制定规则，仅在一定区域范围内活动的组织。《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》第一条规定：“……由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”该规定主要解决的是七类地方金融组织在从事金融业务时，其利息计算不受新民间借贷司法解释确定的“一年期LPR利率上限的4倍”这一限制，而非一般性地认定此类组织属于金融机构。而且，在《独立保函规定》制定时，其所谓的金融机构是不包括此类地方金融组织的。况且对“金融机构”概念本身尚存在较大分歧，一旦认定将会牵一发而动全身，故从维护司法政策的延续性、稳定性出发，不宜将上述批复的规定轻易地适用于独立保函的开立等其他司法解释。22.对非金融机构开立的独立保函的效力如何认定？银行和非银行金融机构之外的其他主体出具的独立保函，因其不符合独立保函的法定要求，故不具有独立保函的效力。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为是从属性担保，并根据主合同的效力来认定其效力。如果主合同有效，且该从属性担保也无其他无效情形，则该从属性担保有效；主合同无效，该所谓的独立担保也随之无效。23.将无效的独立保函或者排除担保从属性的约定认定为从属性担保时，其是一般保证还是连带责任保证？我们在根据“无效法律行为的转换”原理将无效的独立保函或者排除担保从属性的约定认定为从属性担保时，只要将其解释为从属性保证就可以了，至于是一般保证还是连带责任保证，先要根据本解释第二十五条的规定来进行解释；难以解释的，再根据《民法典》第六百八十六条第二款的规定推定其为一般保证。本解释第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”需要注意的是，《民商事审判会议纪要》第54条中规定：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。”我国实定法上将保证方式规定为“一般保证”和“连带责任保证”。“连带保证责任”与“按份保证责任”相并而称，是就共同保证中保证人之间关系的分类。而纪要本条并未涉及共同保证问题，故此处的“连带保证责任”应为“连带责任保证责任”。如前所述，《民法典》第六百八十六条第二款、本解释第二十五条已就保证方式的确定规则作了规定，在此规定实施后，担保人与主债务人之间存在承担连带责任的意思表示的，担保人按照连带责任保证承担责任，担保人与主债务人之间不存在承担连带责任的意思表示的，应推定保证人承担的是“一般保证”。因此，纪要此处规定“如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任”值得商榷。24.主合同有效且担保合同有效时认定排除担保从属性的约定无效后保证人在哪些情形下须承担连带责任保证？司法实践中，在认定排除担保从属性的约定无效的情形之下，在以下两种情形中可以认定保证人承担保证责任的方式是连带责任保证：（1）担保人有承担连带责任的意思表示。首先，最为明确的就是当事人在担保合同中预先约定了对主债务承担连带责任。其次，当事人通过其他方式对于连带责任的承担予以认同。（2）担保合同约定担保人无条件承担担保责任的。【关联规定】◇ 相关法律《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）第三百八十八条第一款 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。第四百二十一条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。第四百三十九条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。第五百六十六条第三款 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。第六百八十二条第一款 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。第六百九十七条 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）（节录）第一百七十二条第一款 〔本款被《民法典》第三百八十八条第一款实质性修改〕设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日起施行）（节录）第五条第一款 〔本款被《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款实质性修改〕担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。◇ 司法解释《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕18号）为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定。第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。第二条 本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。第四条 独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。第十条 独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。第十一条 独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；（三）独立保函的金额已减额至零；（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。第十三条 独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。第十四条 人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。第十五条 因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持。第十六条 人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。裁定中止支付的，应当立即执行。止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。第十七条 当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并询问当事人。第十八条 人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。第十九条 保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。第二十条 人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。第二十一条 受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。第二十二条 涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。第二十四条 对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。第二十五条 本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。第二十六条 本规定自2016年12月1日起施行。◇ 司法指导性文件《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》（2020年6月8日 法发〔2020〕20号）（节录）9.在审理独立保函纠纷案件时，人民法院应当遵循保函独立性原则与严格相符原则。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条的规定，严格认定构成独立保函欺诈的情形，并依据该司法解释第十四条的规定，审查当事人以独立保函欺诈为由，提出中止支付独立保函项下款项的申请应否得到支持。独立保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）的，人民法院要正确适用该规则第26条因不可抗力导致独立保函或者反担保函项下的交单或者付款无法履行的规定以及相应的展期制度的规定。当事人主张因疫情或者疫情防控措施导致相关营业中断的，人民法院应当依法对是否构成该条规定的不可抗力作出认定。当事人关于不可抗力及其责任另有约定的除外。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日 法〔2019〕254号）（节录）54.【独立担保】〔本条与《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款等相关规定不抵触，仍可适用〕从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。●●●●●▼ 推荐阅读 ▼● 民法典注释578：预期违约制度适用要点与裁判规范集成● 民法典担保制度解释注释9：境内上市公司对外担保纠纷裁判规范与实务要点总整理● 民法典注释9：绿色原则（生态文明原则）的适用要点、裁判依据与类案规则● 民法典注释8：公序良俗原则在司法实务中的适用要点及其裁判规则● 民法典注释577：适用违约责任应当把握的24条通用规则● 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